A Universidade e a formação do profissional de Compliance no Brasil

A Universidade e a formação do profissional de Compliance no Brasil

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Por Gustavo Justino de Oliveira e André Castro Carvalho 

É provável que o termo compliance tenha sido o que mais se popularizou no meio profissional brasileiro nos últimos cinco anos. Fruto de uma evolução social, política e legislativa, a maior intolerância da sociedade a desvios fraudulentos e corrupção fez com que as empresas passassem a incluir o compliance no rol das principais preocupações em uma organização. Do caso Enron à Lava-Jato, nota-se como escândalos catalisam processos profundos e disruptivos de mudança nas organizações.

Movimento semelhante ocorreu no passado nos Estados Unidos, há mais de 40 anos, com o surgimento do Foreign Corrupt Practices Act – FCPA (1977), lei que iniciou um processo intenso de mudanças na forma como as empresas norte-americanas, sobretudo multinacionais, faziam negócios fora do território americano. A partir daí, a legislação mundial passou a seguir essa tendência de maneira quase inexorável – cite-se, por exemplo, o United Kingdom Bribery Act de 2010, a Loi Sapin II na França, e a Prevention of Bribery Ordinance de Hong Kong.

No exterior, houve uma maturação nesse período, tanto nas práticas jurídicas como na academia, de maneira que hoje há uma farta literatura e opções de cursos para aqueles que queiram se especializar no FCPA, por exemplo. Ademais, algumas entidades criadas ao longo desse tempo passaram a certificar o conhecimento de pessoas físicas nos temas de compliance, dentro de uma metodologia preestabelecida, credenciando tais pessoas a ocuparem cargos relevantes como o de chief compliance officer (CCO). Nesse sentido, desponta a atividade da International Compliance Association – ICA, Association of Certified Anti-Money Laundering Specialists – ACAMS, e Society of Corporate Compliance and Ethics – SCCE na educação executiva.

É provável que o termo compliance tenha sido o que mais se popularizou no meio profissional brasileiro nos últimos cinco anos.

No Brasil, malgrado a existência de diversas instituições, associações e entidades dedicadas ao compliance, os programas de formação ainda carecem de um rigor metodológico e profundidade acadêmica tais como encontrados nas experiências estrangeiras. Talvez isso se deva ao fato da Lei Anticorrupção ser nova (2013), motivo pelo qual ainda não houve o desenvolvimento de uma verdadeira business academy na área de compliance nas empresas nacionais, a qual reúna a expertise prática e a solidez teórica necessária em um processo de educação profissional in company.

Sem prejuízo disso, aos poucos a academia brasileira vem tentando preencher este vácuo na área do compliance, mediante o oferecimento de cursos específicos de extensão ou pós-graduação, possibilitando trazer formação acadêmica e profissional para o operador desta área. O compliance exige uma formação abrangente do profissional, dificilmente encontrada na academia em um curso único de graduação. Um bom profissional de compliance deve ter bons conhecimentos acadêmicos interdisciplinares em temas de Administração de Empresas (Ética Empresarial, Governança Corporativa, Gestão de Riscos), Contabilidade (Controle e Auditoria Interna), Direito (Empresarial e Societário, Penal, Administrativo e Regulatório), Psicologia (Comunicação Organizacional, Psicologia Comportamental, Andragogia para treinamentos corporativos) e até mesmo em Tecnologia da Informação (estruturação de canal de denúncias, monitoramento contínuo, uso de big data, definição de red flags).

A conjugação de todas essas competências é fundamental, pois um programa robusto de compliance (obtido na esfera da Contabilidade e do Direito) precisa ser incorporado pela alta administração, mediante o tone at the top (que é relacionado à área da Administração), e ter uma boa aderência entre os colaboradores (aqui se vislumbra a importância da Psicologia). Eis o desafio, portanto, de um profissional da área ao estar atento a todas essas nuances, para que haja realmente uma cultura ética e de compliance dentro da organização.

No Brasil, ainda estamos no estágio incipiente de estruturação do compliance nas organizações, diferentemente do que ocorre com multinacionais americanas ou britânicas, que já estão mais preocupadas na aderência e revisão do compliance. Além disso, nos EUA existem o Independent Compliance Monitor e o Independent Compliance Consultant, que são profissionais altamente especializados em compliance, muitas vezes indicados pelo Departamento de Justiça ou pela própria justiça americana às empresas que firmaram acordos de leniência, e que passam a ser supervisionadas por esses profissionais pelo tempo de duração dos acordos.

Daí porque a formação das academies nas empresas multinacionais é muito forte e, cada vez mais, experiências inovadoras vêm sendo testadas para se atingir esse nível de excelência. Cite-se, por exemplo, o programa Compliance Champions, também trazido recentemente pela Petrobras em sua reestruturação interna. É uma maneira de formar multiplicadores que estarão mais tête-à-tête com aquelas funções consideradas de alto risco pela instituição, disseminando uma cultura de compliance de maneira geral.

Por todas estas razões, as universidades brasileiras devem inovar e oferecer cursos altamente especializados na área do compliance, no sentido de atuar pari passu com as necessidades que despontam com força na sociedade atual. Nesse sentido é a nossa proposta no Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da Faculdade de Direito da USP, no qual será ministrado no primeiro semestre de 2018 o curso Corrupção na Administração Pública, com enfoque especial em Governança, Gestão de Riscos e Compliance, e que se propõe justamente a contribuir para satisfazer essa demanda reprimida existente no País.

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A interação entre profissionais de saúde e indústria na educação médica continuada como objeto de compliance

A interação entre profissionais de saúde e indústria na educação médica continuada como objeto de compliance

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Uma análise do Projeto de Lei nº 2.453/2015

Por Aline de Andrade Moura, coordenadora da comissão ética e saúde do IBDEE.

INTRODUÇÃO
O Brasil enfrenta, atualmente, tempos turbulentos com questões sérias e complexas a serem resolvidas nos campos político, econômico e social. A população anseia por mudanças efetivas que, impulsionadas por ares de transparência, integridade e ética, acabem por resguardar o nosso estado democrático de direito.

Como importante pilar social, o setor de saúde não passa incólume por esse cenário. Reiterados escândalos envolvendo os atuantes do setor e a delicada situação em que o segmento se encontra, acabaram por fomentar inúmeras iniciativas que pretendem elevar o seu nível de integridade, tais como medidas de compliance, autorregulação e projetos de lei.

É exatamente inserido nesse contexto que esse artigo tentará expor ponderações e reflexões acerca do Projeto de Lei n. 2.453/2015, partindo da premissa de ser objeto de compliance a interação entre indústria e profissionais de saúde.

Não se questionará a legitimidade da preocupação encartada pelo projeto de lei que objetiva mitigar o risco de conflito de interesses entre profissionais de saúde e indústria, no entanto será questionada a medida escolhida, afinal propor tão somente o afastamento da indústria do processo de educação médica continuada, como meio de mitigar esse risco, poderá não ser medida efetiva, bem como, poderá trazer inúmeros efeitos colaterais ao setor de saúde.

É sabido que a relação entre indústria e profissionais de saúde vem passando por escrutínio social, inúmeros questionamentos e desconfiança estão sendo direcionados à essa relação visto ser terreno fértil para conflitos de interesses, no entanto, não se deve perder do radar o imenso caráter colaborativo que existe nessa relação, em especial ao que se refere aos avanços nos cuidados de saúde.

Dessa forma, o que se propõe é que, conscientes dos dilemas éticos, mas sobretudo, conscientes também do caráter científico e tecnológico positivo dessa interação, analisemos o Projeto de Lei em comento com racionalidade para sermos capazes de mitigar os riscos oriundos dessa interação entre indústria e profissionais de saúde, de modo a extrair dela somente seus frutos positivos.

ANÁLISE GERAL

Origem e fundamento
Mencionado projeto de lei foi apresentado em 17/07/2015 e é de autoria da CPI da Câmara dos Deputados formada para investigar a cartelização na fixação de preços e distribuição de OPME (Órtese, Prótese e Materiais Especiais), cartelização essa que ocasiona a prática de criação artificial de demanda e captura de serviços médicos por interesses privados.

Por entender que a interação entre indústria e profissionais de saúde, em especial no âmbito da educação médica continuada, era cenário para que fossem firmados acordos ilícitos, a CPI decidiu elaborar um projeto de lei que objetiva alterar a Lei n. 8.080/90, de modo a incorporar às atribuições do SUS (Sistema Único de Saúde) a criação de um Sistema de Educação Permanente em Novas Tecnologias e Dispositivos Médicos, afastando a indústria dos profissionais de saúde e deixando a educação médica continuada como atribuição do sistema público.

Justificativa
A CPI acima citada concluiu que em razão da ausência do Estado na promoção da educação médica continuada, esse espaço foi preenchido indevidamente pela indústria, ocasionando um estreitamento indevido da sua relação com profissionais de saúde.
Por essa razão a CPI acredita que afastando a indústria do fomento da educação médica continuada, seria medida suficiente para romper o elo desta com os profissionais de saúde, mitigando assim os riscos de conflito de interesses oriundos dessa relação.

A CPI defende também que, como reflexo positivo acessório, esse afastamento entre ambos impactaria no preço final dos produtos ofertados no mercado de saúde, uma vez que a indústria estaria desonerada dos custos do fomento da educação médica continuada, baixando com isso o seu custo operacional e, em última análise, baixando os preços dos seus produtos.

O rompimento do elo entre indústria e profissionais de saúde
É sabido que a interação entre ambos ocorre por diversas circunstâncias, tais como, contratos de consultoria; visitas de propagandistas farmacêuticos ao consultório médico; pesquisa científica; contrato de royalties; dentre outras situações rotineiras.
Neste sentido, considerando que essas outras frentes de interação não foram vedadas pelo projeto de lei, não parece crível que haverá o rompimento do mencionado elo tão somente com o afastamento do setor industrial da promoção de eventos de educação médica continuada.
Sendo, portanto, a medida proposta no projeto de lei insuficiente para realizar o rompimento pretendido.

A baixa no preço final dos produtos de saúde
Importante destacar que o valor de mercado de um produto resulta de uma sistemática complexa relacionada aos custos produtivos, custos operacionais e estratégias de posicionamento de mercado do produto e da marca em si, de modo que os gastos com educação médica continuada causam pouca influência no preço final dos produtos.

Para a efetiva diminuição do preço, em especial nos casos de dispositivos médicos implantáveis, será preciso enfrentar questões relevantes, tais como: custo corrupção; concentração de mercado por grandes empresas; descolamento do preço nacional em relação ao preço internacional; práticas de reserva de mercado através de cláusulas de exclusividade nos contratos de distribuição; baixo espaço para negociação de preços; práticas de concorrência desleal; acréscimo de margem de lucro a cada etapa da comercialização; ínfimas alterações técnicas que impactam de forma injustificada o valor final dos novos produtos, dentre outras que, certamente, exercem influência no preço final dos produtos.

Sendo, portanto, a medida proposta pela obra legislativa incapaz de atingir a diminuição de preço pretendida.

O SUS e a nova incumbência de prover a educação médica continuada
Tendo a crise financeira do SUS como realidade, cumpre questionar a pertinência e viabilidade de se atribuir a educação médica continuada como mais uma de suas atribuições.

Embora a Política Nacional de Educação Permanente em Saúde já seja uma responsabilidade constitucional do SUS para cuidar da formação de recursos humanos para a área da saúde, a estrutura adicional para ensino de Novas Tecnologias e Dispositivos Médicos, certamente trará um custo adicional a uma operação que já não se sustenta financeiramente, sendo que não foi esclarecido na obra legislativa se seriam direcionados recursos financeiros adicionais frente a essa nova empreitada direcionado ao sistema público.
Malgrado o sucesso ideológico que o SUS efetivamente representa, demonstra-se notória a sua escassez de recursos, o que, na maioria das vezes, o faz ser reconhecido por sua improficiência no campo prático.

Sendo a insuficiência de recursos financeiros uma realidade do SUS, tal condição certamente impactará negativamente a qualidade da educação médica continuada a ser oferecida nesse novo modelo pretendido, de modo a causar prejuízos à atualização e preparo dos profissionais de saúde, causando também prejuízo aos pacientes quanto ao acesso às melhores e mais avançadas opções de cuidados de saúde.

ANÁLISE JURÍDICA

A livre iniciativa da indústria
Uma vez que a Constituição Federal resguardou a liberdade comercial à iniciativa privada, deve também garantir os meios para seu exercício, isso, em consonância com a Teoria dos Poderes Implícitos que estabelece que àquele a que se concede os fins, também se viabiliza os meios.

É certo que a indústria precisa da interação com profissionais de saúde para obter informações relevantes ao desenvolvimento e aprimoramento dos seus produtos, ou seja, para o exercício pleno da exploração da sua atividade.
Sendo a medida trazida pelo Projeto de Lei ora analisado, que pretende o rompimento do vínculo entre indústria e profissionais de saúde, um verdadeiro obstáculo ao incentivo constitucional da livre iniciativa da indústria healthcare

O controle estatal na atividade da indústria
Tendo, portanto, a sua livre iniciativa controlada pelo Estado, a indústria healthcare precisa ter condições de explorar atividade econômica atendendo a avalanche de imposições estatais, feitas por meio da ANVISA e, muitas vezes, por meio do Código de Defesa do Consumidor.

Para produtos e serviços relacionados à tecnologia e dispositivos médicos, não basta a disponibilização no mercado de produtos de qualidade e eficácia asseguradas, também é necessário que se assegure meios para viabilizar a sua melhor utilização, pois, ainda que bem produzidos, se mal utilizados, o dano será ocasionado de igual modo.

Pairando nesse ponto o dever de informação que a indústria tem para com o setor de saúde.
Demonstra-se notório que não há fonte melhor de informação que a indústria para fornecer, de forma didática e precisa, as informações necessárias para a melhor forma de utilização dos seus próprios produtos, muitas vezes inovadores e exclusivos.
É exatamente nesse ponto que o projeto de lei impactará negativamente a operação da indústria, obstaculizando o pleno atendimento dos mandos estatais, atendimento esse atingidos através da interação com os profissionais de saúde, efetivado no momento da troca de conhecimento técnico capaz de garantir a melhor utilização de seus produtos, maximizando o bem da coletividade e a segurança do paciente.

O Desenvolvimento Nacional
Em sede constitucional resta estabelecido que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a garantia do desenvolvimento nacional,

Assim, em capítulo próprio (IV), o texto magno trouxe dispositivos que tratam exclusivamente da ciência, da tecnologia e da inovação, como forma de fomento ao desenvolvimento nacional, uma vez que o do desenvolvimento científico e tecnológico promove o desenvolvimento econômico que, por sua vez, promove o desenvolvimento nacional.

Essa empreitada ficou definida em sede constitucional como sendo incumbência do Estado em parceria com a iniciativa privada.
Dessa forma, a indústria healthcare como exemplar da iniciativa privada, tem participação incontestável no desenvolvimento científico e tecnológico do país, em especial na área da saúde.

Importante destacar que a indústria se utiliza da estreita relação com profissionais de saúde para identificar as necessidades do mercado, desenvolver e melhorar os produtos de cuidados para saúde.

Sendo assim, quando o projeto de lei visa romper o vínculo entre profissionais de saúde e indústria, acaba por dificultar uma interação imprescindível para o desenvolvimento e aperfeiçoamento dos produtos de saúde, servindo como desincentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico do país como ferramenta de desenvolvimento nacional.

ANÁLISE SETORIAL

A importância da educação médica continuada para a qualificação profissional
A qualidade da formação médica vem sendo preocupação nos últimos tempos.
Questiona-se a qualidade das universidades, a sua distribuição geográfica, o conteúdo programático dos cursos, a falta de incentivo à especialidades médicas escassas, o nível de conhecimento da atual docência, dentre outros aspectos.

Somado a isso tudo, não se pode ignorar os impactos da globalização na formação médica, decorrente dos processos frequentes de migração de médicos, de tecnologia e fornecedores de produtos que cruzam fronteiras em todo o mundo.

Sendo assim, é prudente que se enxergue que o processo de formação médica vem sendo atingido pela intensa carga de novas tecnologias, fato este que demanda maior preparo na formação dos clínicos.

Como resultado dessa realidade, estatísticas demonstram que somente 19% dos recém-formados se sentem preparados para o exercício da medicina.

Por essa razão, a educação médica continuada entra em destaque para contribuir com a formação, atualização e preparo dos profissionais de saúde, em especial àqueles localizados longe dos grandes centros urbanos, pois dissemina o conhecimento com foco no aperfeiçoamento profissional e colabora também para a diminuição da assimetria de informação entre os profissionais de saúde.
Ilustrada a relevância da educação médica continuada para qualificação do profissional de saúde, mais temerária se torna a possibilidade da sua transferência ao sistema público, cujas condições financeiras insuficientes já foram aqui ressaltadas e que certamente inviabilizarão a continuidade do processo de educação, em prejuízo do setor de saúde como um todo.

A importância da educação médica continuada para a segurança do paciente
Um profissional de saúde desatualizado se torna barreira de acesso dos pacientes às mais avançadas e modernas opções de cuidado de saúde, isso em decorrência da sua desatualização não permitir sequer que informações relevantes façam parte de sua esfera de conhecimento.

Por outro lado, um profissional razoavelmente atualizado, que conheça as opções mais modernas e avançadas de cuidado de saúde, mas que não esteja preparado para uma utilização segura desses mesmos recursos, certamente causará risco à segurança do paciente

Dessa forma, é seguro dizer que a educação médica continuada guarda relação com a máxima “the best for the interest of the pacient”, garantindo-lhe a melhor opção de cuidado de saúde com a devida segurança.
Por essa razão eventos de educação médica continuada devem ser realizados por estruturas capacitadas a fomentá-los com qualidade, como tem feito a iniciativa privada.

PARÂMETROS DE COMPLIANCE PARA O PROCESSO DE EDUCAÇÃO MÉDICA CONTINUADA
A educação médica continuada nos moldes atuais, traz inúmeros benefícios ao setor de saúde, no entanto, não se ignora o risco de durante esses eventos serem criados dilemas éticos e situações de conflito de interesses.

A indústria, algumas vezes se perde em seu instinto agressivo em busca da potencialização de seus lucros, ao passo que os profissionais de saúde, algumas vezes, também se afastam do caminho ético e independente no exercício profissional, formando assim alianças de cunho estritamente comercial ao arrepio da ética, das leis, dos parâmetros de compliance, do equilíbrio do setor de saúde e da proteção dos interesses do paciente.

Esse cenário negativo é reflexo do desvirtuamento de uma relação legítima e benéfica, criada tanto para a divulgação de produtos, beneficiando a indústria, quanto para a atualização profissional, beneficiando os profissionais e o sistema de saúde como um todo.
Para evitar que essa relação seja desvirtuada e perca seu propósito legítimo, controles precisam ser observados tanto pelos profissionais de saúde, quanto pela indústria, para fins de se mitigar riscos de conflito de interesses.

Dessa forma, recomenda-se para os profissionais de saúde que se atenham ao exercício profissional em estrito cumprimento do Código de Ética da profissão, pautando sua conduta para o melhor aos interesses do paciente; que observem os protocolos clínicos que justifiquem suas prescrições, em especial às que indiquem medicamentos e dispositivo médico implantável; que se familiarizem com controles de compliance para profissionais de saúde, com vistas a evitarem exposição à dilemas éticos.

De igual modo, recomenda-se para a indústria a observância dos seguinte controles: elevação do nível de integridade em sua rotina operacional, em especial na condução da relação com profissionais de saúde, não interferindo em sua liberdade profissional, cooptando-o para influenciar indevidamente na prescrição e uso de seus produtos; aprimoramento do relacionamento com profissionais de saúde com base em critério objetivos, com deslocamento de áreas comerciais; observância dos parâmetros de compliance setorial largamente fomentado entre os players e associações setoriais para promoção de eventos de educação médica continuada.

Atendidos esses controles, mitigados estarão os riscos de conflito de interesses entre profissionais de saúde e indústria no cenário da educação médica continuada, preservando a interação positiva e dela extraindo somente as benesses esperadas e necessárias ao setor de saúde.

No entanto, em havendo desvios de conduta, que acabem por desvirtuar a interação colaborativa entre ambos, a transformando em mero arranjo comercial, que todos os esforços sejam convergentes para a devida aplicação, com severidade, dos dispositivos legais anticorrupção disponíveis em nosso ordenamento jurídico.

Com fiscalização e controles adequados, o elo entre indústria e profissionais de saúde, para fins de educação médica continuada, permanecerá e os dilemas éticos oriundos dessa interação serão cuidados de modo a atender aos anseios da sociedade, do setor de saúde e da CPI da Câmara dos Deputados, autora da obra legislativa objeto do presente artigo.

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Projetos e medidas mostram que compliance tornou-se prioridade

Projetos e medidas mostram que compliance tornou-se prioridade

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Por André Castro Carvalho e Otavio Venturini

O ano de 2017 foi significativo para a área de compliance no país, tanto na esfera normativa quanto na evolução das práticas empresariais para atendimento dos padrões corporativos em compliance. A área tornou-se uma prioridade para os clientes em 2017 no âmbito jurídico e trouxe, com isso, uma profusão de eventos, textos e discussões.

É interessante destacar os seguintes pontos para uma retrospectiva: (a) compliance anticorrupção e suborno (ABC); (b) compliance financeiro e de PLD/FT e sanções; e (c) compliance em partidos políticos.

Dentre os segmentos de maior incidência das medidas de conformidade, o ano de 2017 trouxe destaque ao compliance anticorrupção e suborno (ABC). Após a recente evolução normativa de combate à corrupção no Brasil, a adoção de programa de ABC tem sido avaliada, quanto à sua existência e aplicação e de acordo com os parâmetros legais, para aferição e dosimetria da responsabilização penal de pessoas físicas envolvidas em corrupção, especialmente os dirigentes de empresas, bem como da responsabilização da pessoa jurídica.

Vale mencionar que a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e o seu decreto regulamentador (Decreto 8.420/2015), que conduziram o sistema punitivo para a punição de pessoas jurídicas, têm desempenhado papel significativo na valorização do ABC pelos órgãos de controle.

No ano de 2017, houve um evento relevante nessa seara. O MPF celebrou acordo de leniência com a J&F Investimentos S.A. sob a égide da legislação mencionada, definindo, como algumas de suas exigências: a) o aprimoramento do programa de integridade nos termos dos artigos 41 e 42 do Decreto 8.420/2015, em atenção às melhores práticas ali definidas; e b) e implantação de demais ações e medidas condizentes com as normas do padrão ISO 19600, e ISO 37001 (sistema de gestão antissuborno). Ademais, foi o maior acordo de leniência firmado até o momento no País, no valor de R$ 10,3 bilhões.

Mesmo que o acordo possua pontos questionáveis em relação à competência do órgão celebrante e à exigência de adequação às normatizações da ISO (isto é, uma entidade internacional não-governamental), o ponto que merece destaque é que ele vem demonstrar o pleno reconhecimento da importância do compliance por um dos principais atores do sistema brasileiro de combate à corrupção.

Ainda no que toca ao ABC, não se pode deixar de mencionar o Decreto 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispôs sobre a política de governança no âmbito da Administração Pública Federal. O decreto, no seu art. 19, estabeleceu a obrigatoriedade de que os órgãos e as entidades da administração direta, autárquica e fundacional instituam programa de integridade, com o objetivo de prevenir e combater fraudes e atos de corrupção.

O decreto é ilustrativo do reconhecimento e incorporação do compliance por parte do setor público, demonstrando que essa não é somente uma obrigatoriedade do setor privado.

No plano internacional em ABC, convém destacar em 2017 as proposições legislativas australianas (Whistleblowing Bill e a Corporate Crime Bill), a entrada em vigor da Ley General de Responsabilidades Administrativas mexicana, a assinatura da primeira Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP) – algo semelhante a um acordo de leniência – sob a Loi Sapin II (a nova lei anticorrupção francesa – LOI 2016-1691), a aprovação da Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas pelo legislativo da Argentina, e a divulgação do United Kingdom Anti-Corruption Strategy 2017-2022 pelo governo britânico, o qual inclui a interessante medida de unir as contribuições das ciências comportamentais (behavioral) no combate à corrupção.

Nessa linha mais inovadora, o Brasil também tem apresentado algumas medidas. Uma das interessantes foi a Lei do estado do Rio de Janeiro 7.753, de 17 de outubro de 2017, que estabeleceu exigência de adoção do programa de integridade para empresas que celebrarem contratos ou acordos administrativos com a administração pública do estado do Rio de Janeiro.

Essa parece ser uma nova tendência, como se vê no caso do Distrito Federal, em que a Câmara Legislativa aprovou, em 6 de dezembro de 2017, o Projeto de Lei 1.806/2017, o qual exige que empresas fornecedoras do governo de Brasília implementem programas de integridade com a finalidade de coibir práticas de corrupção.

No que diz respeito ao compliance financeiro, outra área que evoluiu bastante em 2017, o Banco Central do Brasil foi responsável por alguns avanços nas medidas de conformidade a serem adotadas pelas entidades do sistema financeiro.

Por meio da Resolução 4.567, de 27 de abril de 2017, o Bacen definiu a obrigatoriedade de que as instituições por ele reguladas realizem a remessa de informações relativas aos integrantes do grupo de controle e aos seus administradores, bem como disponibilizem canal de denúncias para comunicação de indícios de ilicitude relacionados às suas atividades.

Outra norma de destaque foi a Resolução 4.595, de 28 de agosto de 2017, que dispôs sobre a política de conformidade (compliance) das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen. A resolução definiu os parâmetros para implementação e manutenção de política de conformidade compatível com a natureza, o porte, a complexidade, a estrutura, o perfil de risco e o modelo de negócio da instituição, além do gerenciamento de forma integrada com os demais riscos incorridos pela instituição, nos termos da regulamentação específica.

O ano de 2017 também foi marcado pela evolução normativa de importantes medidas de conformidade de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (PLD/FT) e sanções. A recentíssima Resolução Coaf 29, de 7 de dezembro de 2017, representa uma evolução bastante significativa em relação às políticas de identificação de Pessoas Expostas Politicamente (PEPs).

Com a nova regulamentação, que só entrará em vigor em 8 de março de 2018, também serão considerados como PEPs: a) os prefeitos, vereadores, presidentes de tribunais de Contas ou equivalentes de todos os municípios, e não somente os das capitais, além de membros dos tribunais regionais; e b) familiares os parentes, na linha reta, até o segundo grau – e não apenas os de primeiro grau, como costumava definir a normativa brasileira.

O Conselho Federal de Contabilidade, por sua vez, editou a Resolução 1.530, de 22 de setembro de 2017, definindo os procedimentos a serem observados pelos profissionais da categoria no que se refere ao cumprimento da Lei 9.613/1998 (a Lei de Lavagem de Dinheiro).

Para 2018, é importante observar como se dará a evolução da proposta de Instrução Normativa pela CVM exposta no Edital de Audiência Pública SDM 09/16, a qual pretende estabelecer a adoção de uma abordagem baseada em riscos (ABR, ou RBA em inglês) por parte das instituições sob a sua regulação para controles de PLD/FT, além de reformular por completo a atual Instrução 301/1999 para que esteja mais em consonância com as boas práticas internacionais e com as recomendações do Gafi/Fatf.

Na esfera internacional, é importante mencionar a extinção do deferred prosecution agreement (DPA) do HSBC Group. Em 2012, o banco teve que firmar um “acordo de processamento diferido” com o Departamento de Justiça (DOJ) – que funciona como um acordo administrativo que evita o prosseguimento de ação judicial nos EUA – com o prazo de cinco anos, para que houvesse a readequação de suas políticas PLD/FT, além da criação de uma cultura de compliance em PLD/FT dentro da organização e aderência de seus empregados. Em dezembro deste ano, as autoridades norte-americanas entenderam que o banco cumpriu com as suas obrigações nessa seara.

Sobre sanções econômicas e financeiras, foi interessante observar a inclusão do ídolo e ex-capitão da seleção de futebol mexicana Rafa Márquez na lista de Nacionais Especialmente Designados (SDN) do Ofac, agência que pertence ao Departamento de Tesouro dos Estados Unidos, tendo os seus bens e os de suas empresas congelados naquele país por seu suposto envolvimento com o narcotráfico daquele país.

Por fim, é relevante destacar que 2018 deverá haver uma evolução do incipiente compliance em partidos políticos que foi fomentado neste ano por meio de proposições legislativas. O senador Ricardo Ferraço (PSDB/ES) propôs o Projeto de Lei do Senado 60 de 2017, o qual estende a responsabilização objetiva aos partidos pela prática de atos contra a administração pública e estimula a adoção de programa de compliance como mecanismo de atenuação das sanções, nos moldes da Lei 12.846/13.

Em 3 de novembro de 2017, o senador Antonio Anastasia (PSDB/MG) propôs projeto de lei mais completo (Projeto de Lei do Senado 429, de 2017), estabelecendo a exigência de mecanismos de compliance nas operações e atividades mais sensíveis dos partidos políticos (operações de fusão e incorporação das agremiações partidárias; contratação de terceiros; gastos de maior vulnerabilidade; recebimento de doações; e ato de filiação). Além disso, houve a proposição de obrigações de due diligence em relação à origem dos recursos das doações em determinados casos, bem como a identificação do beneficiário final do doador com alguma pessoa jurídica de maneira indireta.

Diferentemente do PLS 60/2017, o qual atribui ao programa apenas o papel de atenuar a responsabilização objetiva do partido político (em uma aproximação com o conteúdo da Lei 12.846/13), o PLS 429/17 estabelece que a ausência de programa de integridade, ou mesmo a sua inefetividade, sujeitará o partido sujeito às sanções de suspensão de recebimento do Fundo Partidário por até 12 meses. Ou seja, na linha do que ocorre em outros países na prática de compliance, a proposta é responsabilizar a pessoa jurídica pela inexistência do programa de integridade.

André Castro Carvalho é sócio-coordenador da área de Governança, Risco e Compliance do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados.

Otavio Venturini e coordenador-adjunto da área de Governança, Risco e Compliance do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados.

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A insuficiência do discurso de gênero na aplicação da igualdade no mercado de trabalho

A insuficiência do discurso de gênero na aplicação da igualdade no mercado de trabalho

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Por Gabriela Blanchet e Samuel Sabino

A melhor maneira de se iniciar este artigo é deixando claro o conceito de “discurso de gênero”, uma vez que as propostas para a discussão sobre o gênero do ser humano (Sim! Somos todos seres humanos!) são diversas, seja aqui no Brasil, seja em qualquer outro lugar do mundo.

Alguns tratam o gênero a partir de um viés mais científico, geralmente adotado por médicos, cientistas, biólogos, os quais distinguem o gênero masculino do gênero feminino a partir das características físicas do ser humano. Outros partem de uma linha mais metafísica, geralmente adotada por psicólogos que entendem ser o gênero masculino ou feminino formado a partir de suas experiências e vivências sociais.

O fato é que todos, independentemente do gênero, são seres humanos, cujo fato real da existência é a busca da preservação da dignidade, e, consequentemente, a valorização da vida com o fim último de alcançar a felicidade em todos os campos da vida, o que inclui, a felicidade no âmbito profissional.

Especificamente no que se refere à busca da felicidade no âmbito profissional, nos surge uma pergunta: porque existe tanta disparidade entre os gêneros masculino e feminino quando se fala em realização profissional? Ou seja, porque os homens são mais felizes que as mulheres quando se fala na busca da felicidade como profissional? Porque há mais homens que mulheres no topo das carreiras de liderança e destaque no mercado de trabalho?

Considerando que todos, independentemente de gênero, são seres humanos com as mesmas capacidades intelectuais, qual a razão da existência desta falta de igualdade? O que se faz necessário para o alcance da igualdade ideal no mercado de trabalho?

Neste sentido, questionamos se o discurso de gênero seria mesmo eficiente para galgarmos esta mudança nas estatísticas que mostram um abismo enorme entre o papel do homem e da mulher no mercado de trabalho. Afinal não estamos falando de guerra dos sexos! Pelo contrário, para que haja esta mudança o papel do homem é fundamental!

O ponto central da discussão neste artigo é a vida, o fato real da existência do ser humano, dotado de dignidade. Ora, mantida a dignidade do ser humano, não há desrespeito, não há ação segregativa e há uma valorização das reais competências de cada ser. É preciso, portanto, olhar para o ser humano e suas competências e qualidades independentemente do gênero.

Para o alcance da igualdade ideal no mercado de trabalho, faz-se necessária uma mudança profunda de paradigma. O discurso de gênero como vem sendo discutido pela sociedade, tem uma visão conceitual e metafísica, que não está ligada ao sexo masculino e feminino como seu reflexo, mas sim a diversos conceitos que são históricos e culturais. Este discurso, portanto, apenas julga valores, como: melhor, pior, frágil, ruim, bom, forte, fraco, mais detalhista, mais objetivo, não sendo suficiente para combater os estereótipos do masculino e feminino construídos ao longo da história, arraigados culturalmente, e, inconscientemente na mente dos seres humanos.

Há séculos criou-se um discurso de gênero que enaltece e supervaloriza o masculino e subestima o feminino, principalmente no âmbito profissional. Esqueceu-se do ser humano. Ora quem disse que o homem era melhor do que a mulher no passado, não estava observando o ser humano, estava observando seus valores individuais e querendo trazê-los para a realidade.

Em algumas sociedades matriarcais antigas o papel do homem era rebaixado e isso só mudou quando outro discurso de gênero foi criado. Ou seja, em uma análise mais fria, o discurso de gênero pode até buscar compensar erros passados em alguns pontos, mas pode trazer como consequência potenciais de radicalismo, e até mesmo preconceito.

Não há dúvidas de que o discurso de gênero busca a igualdade, mas o risco é que tal discurso se torne ligado a valores pessoais de grupos específicos de seres humanos, o que o torna insuficiente. É, portanto, uma medida paliativa e não uma medida final.

O problema é o modo como o ser humano pensa a ideologia. Sempre se está atrás de culpados, de se aliar aos semelhantes e afastar o diferente. Para acabar com isso de vez, é preciso mudar o modo como o ser humano enxerga a si mesmo e ao próximo. Tornar seu olhar objetivo, fazer dele algo pautado na realidade e não no pensamento puro.

Assim, para se alcançar a igualdade ideal, na hora de avaliar competências, para uma posição profissional, por exemplo, há que se considerar as competências e a capacidade individual de cada ser humano como ponto de partida, independentemente do gênero.

Esse é o caminho para se construir uma sociedade melhor e mais igualitária. Este é o caminho para que os cargos de liderança e destaque no mercado de trabalho sejam ocupados por seres humanos competentes e de fato merecedores de ocuparem aquela posição.

Devemos começar mudando o modo como se olha para cada ser humano, entendendo que mesmo diferentes, ou melhor de “gêneros diferentes”, somos todos iguais, e, merecemos a mesma vida, com dignidade e felicidade.

Samuel Sabino
Fundador da consultoria Éticas Consultoria, filósofo, mestre em bioética e professor.

Gabriela Blanchet
Advogada, sócia e líder do escritório de advocacia Blanchet Advogados, e membro do IBDEE – Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial.

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2017: Ano do compliance e de teste para o acordo de leniência

2017: Ano do compliance e de teste para o acordo de leniência

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Se tivéssemos que identificar os principais temas jurídicos que marcaram o ano de 2017 no campo empresarial, certamente compliance e acordos de leniência estariam entre eles.

Em que pese a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção) esteja vigente desde janeiro de 2014 – e, consequentemente, o cumprimento aos mecanismos de integridade nela previstos pudesse ser feito desde então, foi neste ano que efetivamente se viu a implementação maciça de programas de compliance por parte das grandes companhias brasileiras.

O tema passou a ser levado a sério pelos empresários e o que se viu foi uma grande corrida de adaptação a regras e procedimentos modernos de conformidade.

Nunca estiveram tão em alta no mundo corporativo os profissionais responsáveis pelas áreas de auditoria interna, em especial o cargo ora (re)conhecido do Compliance Officer.

A demanda foi grande também para os escritórios de advocacia especializados, que viram crescer significativamente os serviços de treinamento, auxílio à implementação dos mencionados programas e consultorias em geral relacionadas ao tema.

No campo acadêmico não foi diferente, com o aumento e o desenvolvimento da produção doutrinária, além da criação de disciplinas e cursos específicos de pós-graduação voltados ao assunto.

Em paralelo a tudo isso, e com grande destaque, as discussões envolvendo acordos de leniência.

O ano foi de incontáveis testes para o instituto.

Ao mesmo tempo em que históricos acordos foram firmados na esteira da Operação Lava-Jato, com recordes sucessivos de montantes de ressarcimento (citem-se, pelo Ministério Público Federal, as leniências dos grupos Odebrecht, homologada em maio no valor de R$ 8,5 bi, e JBS, assinada no mês de junho no valor de R$ 10,3 bi; pela Controladoria Geral da União, o acordo com a UTC em julho, com ressarcimento de R$ 574 mi), o período foi também marcado por alguns revezes reveladores das fragilidades regulatórias do instrumento, que sofre com a superposição de competências de órgãos estatais.

Em agosto, por exemplo, o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (TRF4) suspendeu o acordo celebrado entre o Ministério Público Federal e a Odebrecht, acolhendo recurso interposto pela Advocacia Geral da União.

Segundo o Tribunal, a CGU e a AGU deveriam ter participado das negociações por força do que prevê a Lei 12.846/13.

Em novembro, o Tribunal de Contas da União, em sessão secreta, teria suspenso cautelarmente a assinatura de acordo entre a CGU e a holandesa SBM Offshore, investigada por corrupção em contratos com a Petrobras.

Trata-se de um segundo contratempo para o mesmo caso, eis que no ano anterior o acordo de leniência que fora firmado pela companhia com a CGU, tendo o MPF como parte, não foi homologado pela 5.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF por, entre outras razões, não ter havido proveito para a investigação, além de ter sido dada quitação em favor da empresa sem que os danos estivessem integralmente apurados.

Os entraves envolvendo o instituto da leniência previsto na Lei 12.846/13, como se vê, parecem não ter fim.

Embora a norma seja clara quanto à competência da CGU e da AGU para firmar os sobreditos acordos, falhou ao não disciplinar a participação do MPF e do TCU. Decorrência disso é a completa insegurança jurídica para a empresa que firmar acordo com os primeiros órgãos sem negociar com os demais.

Nada impede que a pessoa jurídica seja responsabilizada pelo MPF por força das revelações de irregularidades cometidas no contexto do acordo. Não à toa que até hoje, decorridos mais de quatro anos da edição da Lei 12.846/13, somente um acordo de leniência foi celebrado pela CGU.

Do mesmo modo, ainda que o ajuste seja subscrito pelo MPF, a pessoa jurídica não ficará imune à propositura de ação de ressarcimento e de improbidade administrativa pela AGU, nem da fiscalização e sanções a cargo do TCU.

É este, aliás, o embaraço atual das empresas que celebraram acordo com a força-tarefa da Lava-Jato do MPF nos últimos anos.

Veem-se no polo passivo de ações de ressarcimento bilionárias propostas pela AGU, além de passivos da mesma ordem — no mais das vezes superiores —, originados de fiscalizações do TCU.

A Corte de Contas, aliás, em seus primeiros pronunciamentos, tem entendido que nada a desobriga de aplicar sanção de inidoneidade — baseada em sua Lei Orgânica — às empresas que, nos acordos de leniência com o MPF, revelaram e reconheceram a prática de ilícitos em licitações.

Esta questão específica em muito breve chegará ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a iminência de decisões definitivas sobre o assunto pelo TCU.

É premente, como facilmente se observa, a necessidade de alteração da Lei 12.846/13, de modo a tornar efetivamente viável a celebração desses acordos, conferindo-lhes a eficiência que merecem ter.

Entendemos que a solução passa pela criação de um procedimento judicial específico voltado à celebração do acordo, prevendo-se a participação conjunta da Advocacia Pública, do Ministério Público e da respectiva autoridade administrativa legitimada.

Ao Tribunal de Contas deve caber o controle a posteriori e sob o enfoque exclusivo do ressarcimento envolvido, eliminando-se o bis in idem de sanções, como é o caso da inidoneidade prevista na Lei Orgânica da Corte.

Se, de um lado, o ano de 2017 foi atribulado para os operadores da leniência regulada pela Lei Anticorrupção, não se pode deixar de reconhecer, como consequência da mesma norma, os avanços experimentados no âmbito empresarial com o desenvolvimento de programas de integridade.

E o que esperar de 2018?

De um lado, empresas cada vez mais compromissadas com a ética nos negócios e conscientes de seu papel central no combate à corrupção.

De outro — e aqui talvez não seja uma expectativa, mas uma incontornável necessidade —, a reforma da Lei 12.846/13, em especial de seu capítulo sobre a leniência, a fim de disciplinar adequadamente o papel de cada ente estatal constitucionalmente legitimado, eliminando-se superposições de competências, bem como para aprimorar o instituto, tornando-o eficaz e seguro para os envolvidos.

*Giuseppe Giamundo Neto, Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE) e sócio do Giamundo Neto Advogados

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O cigarro no banco dos réus: no Brasil, os aditivos; nos Estados Unidos, os advertisings

O cigarro no banco dos réus: no Brasil, os aditivos; nos Estados Unidos, os advertisings

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O cigarro é, já há muitas décadas, praticamente uma presença constante nos julgamentos judiciais mundo afora, ora envolvendo casos polêmicos e/ou de forte apelo popular e midiático, ora sobre questões mais individualizadas, com uma menor consequência coletiva ou financeira.

Hoje, por exemplo, ao menos no contexto brasileiro e no norte-americano, ele se encontra na fase “popular”, de maior visibilidade. Enquanto, por aqui, o STF recentemente começou a julgar a questão dos “aditivos” (ADI 4.874), nos Estados Unidos ele, por determinação judicial, começará a ser objeto de uma intensa, abrangente e milionária campanha publicitária.

Aproveitamos o presente artigo, então, para contar um pouco desses dois contextos que, apesar de estarem simultaneamente em voga (e “em toga”) por mera coincidência, sobre eles nos próximos dias ouviremos falar “à beça” (e “de beca”)i.

Pois bem. Como diriam lá do Palácio da Alvorada: contextualize-mo-nos:

 

  1. NO BRASIL, OS ADITIVOS

O STF, que já havia se manifestado preliminar e monocraticamente, voltou a analisar a ADI 4.874, ajuizada pela CNI tendo como objeto a discussão sobre a possibilidade de a Anvisa expedir a RDC 14/2012, que proibiu aditivos de sabor e aromas em cigarros.

De um lado, os que defendem tal possibilidade entendem que o art. 7º, XV da Lei 9.782/1999 prevê dentre suas competências: “proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”ii. Outro ponto é que a RDC 14/2012 contou com ampla participação popular (foram apresentadas aproximadamente 250 mil contribuições da sociedade civil durante as consultas públicas realizadas em 2010iii e mais uma série de contribuições e intervenções populares presenciais por meio de audiência pública realizada no ano seguinte). Ao final, com a aprovação da RDC 14/2012, o Brasil se tornou o primeiro país do mundo a proibir o uso desses aditivos.

Todavia, de outro lado, (contra a possibilidade de proibição de aditivos pela Anvisa), pode-se argumentar que tal vedação não seria por meio de um ato administrativo, mas apenas por meio de lei. Mais ainda, a RDC 14/2012 teria desconsiderado o contexto real do mercado de cigarro, ou seja, que uma das prováveis consequências práticas dessa proibição seria o aumento do contrabando do cigarro (conforme,

inclusive, já defendido por Efraim Filho – ver aqui).

Ainda a favor da CNI, está o fato da confusão dentro da própria Anvisa. Isso porque, um ano depois da expedição da RDC 14/2012 proibindo os aditivos, ela publicou a IN 6/2013, liberando, em caráter excepcional, nada menos do que 121 aditivos para cigarro.

Além disso, o STF, lá em 2013 (coincidentemente dias depois de a Anvisa publicar a IN 6/2013), deferiu a medida liminar requerida pela CNI, suspendendo, assim, a eficácia da RDC 14/2012 e liberando, consequentemente, todos os aditivos.

Essa é, em resumo, a questão judicial cujo mérito o STF passou agora (desde 09.11.2017) a enfrentar.

Já foi lido seu relatório e realizadas as sustentações orais da CNI e da AGU (esta, defendendo a competência da Anvisa para tanto). A ação ainda conta com diversos amici curiaes que poderão ser ouvidos em juízo. Por enquanto, nenhum voto foi proferido.

 

  1. B. NOS ESTADOS UNIDOS, OS ADVERTISINGS

Enquanto isso, nos Estados Unidos, não se discute hoje propriamente a questão dos aditivos nem tampouco sobre a competência normativa das autoridades públicas controladoras. Hoje, o que lá se noticia é o início, no próximo domingo (dia 26.11.2017), do cumprimento de importantíssima decisão judicial que determinou que as 4 principais fabricantes de cigarro daquele país realizassem uma ampla, intensa, abrangente e duradoura campanha publicitária “antitabagista”.

Isso mesmo. A partir do próximo domingo inúmeros dos principais veículos de comunicação daquele país (jornais e canais de televisão) passarão a divulgar, por um ano, a maior campanha publicitária antitabagista já determinada -e regrada- por um Poder Judiciário em todo o mundo.

Dois exemplos desses comunicados já foram informalmente divulgados na internet (ver aqui e aqui).

E, que se enfatize (apesar de óbvio): toda ela bancada unicamente pelas empresas em questão.

 

(B.1) Como será o conteúdo da campanha publicitária?

Todos os anúncios da campanha necessariamente começarão com a seguinte frase: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre”. A campanha publicitária abrangerá 5 (cinco) categorias de “assuntos”, cada qual com um anúncio específico e com conteúdo fixo obrigatório:

 

  • Categoria 1: Efeitos adversos à saúde, ocasionados pelo tabagismo

Preâmbulo: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre os efeitos adversos à saúde, ocasionados pelo tabagismo”

Frases Obrigatórias:

o    “Fumar mata, em média, 1.200 americanos. Todos os dias.”

o    “Por ano, morrem mais pessoas por causa do hábito de fumar do que por assassinato, AIDS, suicídio, drogas, acidentes de carro e pelo álcool, somados.”

o    “Fumar causa doenças cardíacas, enfisema, leucemia mielóide aguda e câncer de boca, esôfago, laringe, pulmão, estômago, rim, bexiga e pâncreas.”

o    “Fumar também causa a redução de fertilidade, baixo peso aos bebês de mães fumantes e câncer no colo do útero.”

 

  • Categoria 2: Vício em nicotina e no hábito de fumar

Preâmbulo: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre o vício em nicotina e no hábito de fumar”

Frases Obrigatórias:

o    “Fumar é altamente viciante. A nicotina é a droga viciante do tabaco.

o    “As empresas de cigarros intencionalmente projetam cigarros com nicotina suficiente para criar e sustentar o vício.”

o    “Não é fácil parar.”

o    “Quando você fuma, a nicotina realmente muda o cérebro -é por isso que parar de fumar é tão difícil.”

 

  • Categoria 3: Falta de benefícios significativos, para a saúde, do cigarro “com baixo teor de alcatrão”, “light”, “ultra light” “mild” e “natural”

Preâmbulo: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre cigarros de baixo teor de alcatrão e light serem tão nocivos à saúde quanto os cigarros”

Frases Obrigatórias:

o “Muitos fumantes passam a fumar cigarros light ou com baixo teor de alcatrão ao invés de pararem de fumar porque eles pensam que esses tipos de cigarro são inofensivos. Eles não são.

o “Fumantes de cigarros com baixo teor de alcatrão e lights inalam essencialmente a mesma quantidade de alcatrão e nicotina que eles inalariam de cigarros comuns.”

o “Todos os cigarros causam câncer, doenças pulmonares, ataques cardíacos e morte prematura. Sejam eles de baixo teor de alcatrão, light, ultra light ou natural. Não existe cigarro saudável.”

 

  • Categoria 4: Manipulação do design do cigarro e sua composição para assegurar uma melhor distribuição de nicotina

Preâmbulo: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre o design de cigarros para otimizar a distribuição de nicotina”

Frases Obrigatórias:

o “Atria, R.J. Reynolds Tobacco, Lorillard e Philip Morris USA intencionalmente projetaram seus cigarros com o intuito de torna-los viciantes.”

o “As empresas de cigarro controlam o impacto e a distribuição de nicotina de várias maneiras, incluindo o design de filtros e a seleção de papel do cigarro, com o objetivo de maximizar a ingestão de nicotina, adicionando amônia para tornar seu sabor menos repulsivo, e controlando a composição física e química da mistura de tabaco.”

o “Quando você fuma, a nicotina realmente muda seu cérebro. É por isso que parar de fumar é tão difícil.”

 

  • Categoria 5: Efeitos nocivos à saúde do fumante passivo

 

Preâmbulo: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre os efeitos à saúde dos fumantes passivos.”

Frases Obrigatórias:

o “Os efeitos ocasionados pelo cigarro, em fumantes passivos, causam a morte de 38.000 norte-americanos por ano.”

o “Ser um fumante passivo poderá lhe causar câncer de pulmão e doenças cardíacas.

o “As crianças expostas ao fumo passivo apresentam risco aumentado de síndrome de morte súbita infantil (SIDS), infecções respiratórias agudas, problemas de ouvidos, asma grave e função pulmonar reduzida”

o “Não existe um nível seguro de exposição ao fumo passivo”

 

(B.2) como será a divulgação dos anúncios da campanha publicitária?

Segundo consta da ordem judicial contendo os detalhes de implementação da campanha publicitária, a divulgação dos anúncios deverá ser realizada, em resumo, da seguinte maneira:

  • Anúncios televisivos: as companhias penalizadas deverão comprar espaços publicitários nem canais de televisão e neles publicarão os anúncios com texto e voz.

o    Os anúncios serão veiculados cinco vezes por semana durante um ano (52 semanas), totalizando 260 spots

o    Os anúncios poderão ser divulgados de segunda a quinta entre as 19h00 e as 22h00 em uma das três maiores emissoras televisivas (CBS, ABC ou NBC). A cada mês, até um terço dos anúncios poderão ser divulgados durante programas de outras emissoras, desde que o programa durante o qual for divulgado tenha uma audiência no mínimo do mesmo tamanho daquela que possui, no mesmo dia e horário, as três emissoras mencionadas.

o Para acomodar a duração das declarações, quatro das cinco categorias de anúncios terão 45 segundos e, a outra, 30 segundos.

o A veiculação começará no dia 27.11.2017.

 

  • Anúncios em jornais: as companhias de tabaco penalizadas deverão comprar 5 páginas inteiras de espaço publicitário na primeira seção de domingo dos 55 jornais especificados pelo Judiciário norte- americanoiv. Cada um dos anúncios impressos conterá uma das cinco categorias de declarações. A programação específica deverá ser a seguinte:

o 26.11.2017 – Categoria 1

o 10.12.2017 – Categoria 2

o 07.01.2017 – Categoria 3

o 04.02.2017 – Categoria 4

o 04.03.2017 – Categoria 5

 

Para qualquer jornal listado que eventualmente não for publicado em uma das datas acima (domingos), o anúncio deverá o ser na primeira seção da sexta-feira imediatamente anterior às datas acima.

Nos jornais de língua espanhola, os comunicados deverão ser publicados em espanhol. As companhias penalizadas deverão também comprar espaço publicitário nas websites dos jornais listados e neles divulgar os comunicados aproximadamente no mesmo momento que as versões impressas forem publicadas.

 

(B.3) Mas qual a origem dessa determinação judicial?

Tentaremos aqui descrever, mesmo que de forma assaz resumida, um breve histórico dos principais acontecimentos judiciais que originaram a campanha publicitária nacional que se iniciará nos Estados Unidos no próximo domingo. E olha que não foram poucos….

Tudo começou lá em 1999, onde o governo Clinton ajuizou ação contra as principais fabricantes de cigarro daquele país, tendo como finalidade o ressarcimento e a indenização do Estado pelos danos ao erário público causados pelos tratamentos disponibilizados pelo governo para as milhares de vítimas dos efeitos nocivos decorrentes do tabagismo. Alegou o Estado que houve, no mínimo, uma omissão das empresas em informar a existência desses efeitos aos seus consumidores.

A ação (United States v. Phillip Morris) teve, em 2006, seu primeiro (e famosíssimo) julgamento. Nele, em um processo cuja “opinião judicial” (“Final Opinion”) possui mais de 1.680 páginas, a juíza federal Gladys Kessler considerou as empresas culpadas, chegando a afirmar que elas “mentiram, deturparam e enganaram os cidadãos norte-americanos sobre os efeitos devastadores do cigarro para a saúde” e, como punição, aceitou a proposta registrada pelo DOJ e determinou que elas realizassem uma ampla campanha publicitária contendo “corrective statements” (declarações corretivas), informando de forma clara e objetiva esses efeitos adversos.

As empresas recorreram ao Tribunal de Apelação, que, em 2009, confirmou a sentença da juíza Kessler, identificou 5 (cinco) categorias de fraudes/violações realizadas pelas empresas e determinou que os autos retornassem à primeira instância para a o delineamento das regras de execução da sentença (ou seja, para que a juíza determinasse os detalhes dessa campanha).

Em novembro de 2012, a juíza Kessler estabeleceu as regras e pormenores mencionados, determinando um anúncio diferente para cada uma das violações realizadas (aquelas 5 categorias que discriminamos no item B.1). Além disso, determinou que todos os anúncios deveriam se iniciar com a seguinte frase (preâmbulo): “as empresas deliberadamente enganaram o público norte-americano sobre os efeitos nocivos à saúde gerados pelo tabaco”.

As empresas, então, interpuseram novo recurso, alegando principalmente que: (a) as declarações exigidas deveriam abordar apenas os efeitos nocivos a saúde (categorias 1, 2 e 5), devendo serem excluídas as declarações constantes das categorias 3 e 4.; e (b) o preâmbulo, tal como redigido pela juíza Kessler, teria como consequência apenas a desnecessária humilhação das empresas anunciantes, devendo ser determinada a sua exclusão.

Em maio de 2015 o Tribunal de Apelações confirmou a necessidade de divulgação das 5 (cinco) categorias específicas de anúncios, mas determinou que a redação do preâmbulo fosse alterada. Dessa forma, no começo do ano seguinte, a juíza determinou uma nova redação para o preâmbulo, que passou a ser: “Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre [assunto específico]. Aqui está a verdade.”.

Mas as empresas insurgiram-se novamente, e recorreram sob o argumento de que a nova redação dada ao preâmbulo descumpria a determinação expedida em 2015 pelo Tribunal de Apelações. Em abril de

2017, o Tribunal julgou esse recurso, confirmando (novamente, aliás) a divulgação das 5 categorias específicas de anúncio (e não apenas as 3 desejadas pelas empresas), mas concordou com a exclusão da frase preambular “Aqui está a verdade”.

 

Assim, somente em 05 de outubro de 2017 é aquele processo judicial lá de 1999 chegou-se ao fim, com a expedição das regras finais sobre a campanha publicitária em questão (cujo teor expusemos nos itens B.1 e B.2.

E que se diga: depois de toda essa novela mexicana…. quer dizer… norte-americana…, líderes de organizações antitabagistas se dizem frustrados, entendendo que tais regras foram uma verdadeira vitória para as empresas, vez que tornaram os anúncios “invisíveis”, e pelo fato de os veículos de mídia televisiva escolhidos (CBS, ABC e NBC) não terem o público jovem como seu principal tipo de audiênciav.

A nosso ver, além de concordarmos com o entendimento acima, possuímos certas preocupações com decisões judiciais que determinam não apenas os tipos de mídia mas, sobretudo, cada um dos veículos de comunicação que deverão receber a (considerável) verba publicitária… Mas talvez tal preocupação esteja em grande parte relacionada às inúmeras polêmicas envolvendo a prática de agenciamento de mídia (tema que, inclusive, já foi tratado por Bruno Fagali em outro artigo também publicado aqui).

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o resumo aqui exposto, seja no contexto judiciário brasileiro, seja no da mídia norte- americana, iremos ler e escutar muito ainda sobre aspectos polêmicos envolvendo os cigarros e o controle judicial visando o desestímulo da população em consumi-lo.

Fato é que quem trabalha direta ou indiretamente com os temas que envolvem ambos os contextos (principalmente “Compliance”, “Direito Publicitário” e “Direito Regulatório”) deverá ter a atenção redobrada.

i Não sem propósito somos advogados e não comediantes…

ii Sobre uma discussão muito interessante sobre tal competência e sua possível (ou não) consideração ao caso dos aditivos, recomendamos a leitura do excelente artigo elaborado por Matheus Silvestre e Carolina Fidalgo: https://jota.info/colunas/reg/anvisa-pode-proibir-cigarros-com-sabor-17082017. Acessado em 22.11.2017.

iii       Disponível     em:   http://portal.anvisa.gov.br/noticias/-/asset_publisher/FXrpx9qY7FbU/content/anvisa-realiza- audiencias-publicas-e-propoe-mais-rigor-no-controle-do-tabaco/219201. Acessado em 22.11.2017.

iv Jornais Nacionais e Regionais: Atlanta Jornal-Constitution; Boston Globe; Charlotte Observer; Chicago Sun-Times; Chicago Tribune, Dallas Mourning News; Houston Chronicle; Los Angeles Times; Miami Herald; Daily News (NY), The New York Times; Philadelphia Inquirer; Richmond Times-Dispatch; San Francisco Chronicle; Tampa Bay Times; USA Today; Wall Street Journal; Washington Post; Star-Ledger Press; Commercial Appeal (Memphis); Baltimore Sun; Times-Picayune (New Orleans); Clarion-Ledger (Jackson, MS); Birmingham News; News Journal (Wilmington, DE); e Post & Courier. Jornais publicados por empresas de influência latina (Los Angeles): Eastside Sun; Northeast Sun; Mexican American Sun; Bell Gardens Sun; Commerce Comet; Montebello Comet; e Vernon Sun. Jornais hispânicos: San Francisco La Oferta Review; Chicago Lawndale News; e La Voz de Houston. Jornais afro-americanos e/ou comunitários: Cincinati Herald; The Northern Kentucky Herald; The Dayton Defender; Black Chronicle (OK); Skanner

(Portland e/ou Seattle); Milwakee Courier; Arizona Informant; Little Rock Sun Community Newspaper; Denver Weekly News; Inner City News (CT); Gary Crusader (IN); Louisville Defender; Insight News (MN); St. Louis American; Omaha Star; e Call & Post (OH).

v Disponível em: http://creativity-online.com/work/rj-reynolds-adverse-health-effects-of-smoking/53291. Acessado em 22.11.2017.

*Bruno Fagali – Sócio-fundador FAGALI advocacia. Mestrando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Administrativo lato sensu pela Direito FGV (Gvlaw) e pela PUC/SP (Cogeae). Graduado pela PUC/SP. Membro efetivo e coordenador da Comissão Ética e as Agências de Publicidade do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial). Profissional certificado em Healthcare Compliance pelo CBEXs (Colégio Brasileiro de Executivos da Saúde). Diretor de Compliance da agência de publicidade nova/sb.

*Lucas Pedroso – Sócio da FAGALI advocacia. Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Membro efetivo e integrante da Comissão Ética e as Agências de Publicidade, do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial).

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