Apontamentos sobre a nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais

Apontamentos sobre a nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais

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Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPDP), Lei nº 13.709/2018, que entrará em vigor em agosto de 2020, determina como os dados dos cidadãos- denominados usuários, podem ser coletados e tratados, prevê punições para transgressões e tem, como objetivo, estimular o desenvolvimento sustentável da economia e dos negócios.

Outros regulamentos similares pelo mundo são o General Data Protection Regulation (GDPR) na União Europeia e, nos Estados Unidos, o California Consumer Privacy Act of 2018(CCPA).

A lei geral de proteção de dados representa um avanço importante, colocando o Brasil ao lado de outros diversos países que já possuem tratamento definido sobre o tema. A nova legislação reforça a importância da boa-fé no tratamento dos dados pessoais, exigindo-se razoabilidade e transparência no seu tratamento, procurando penalizar excessos e abusos, através da definição da responsabilidade dos detentores dos dados e do dever de indenizar.

A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: (i) o respeito à privacidade; (ii) a autodeterminação informativa; (iii) a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; (iv) inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; (v) o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; (vi) a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e (vii) os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

Mas quem são os destinatários desta nova Lei?

A maioria das empresas brasileiras, (de pequeno, médio ou grande porte), que armazene e trate dados, não-digitais e/ou digitais, de clientes, funcionários e/ou terceiros, para exercer suas atividades, além de organizações públicas e privadas que obtenham e tratem dados pessoais de usuários, em território nacional, visando desenvolver e exercer suas atividades – com fins econômicos.

O que é tratamento de dados pessoais?

Toda operação que se utilize de informações de usuários, sejam eles clientes/fornecedores/trabalhadores e outros, como matéria-prima, como as que se referem à coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.

Da importância e forma do consentimento do titular – usuário

Organizações públicas e privadas só poderão coletar dados pessoais se tiverem consentimento do titular, o chamado usuário. A solicitação deverá ser feita de maneira clara para que o usuário saiba, exatamente, o que vai ser coletado, para quais fins e, igualmente, se haverá compartilhamento de seus dados. Quando houver envolvimento de menores de idade, os dados somente poderão ser tratados com o consentimento dos pais ou responsáveis legais.

O consentimento deverá ser fornecido por escrito, em cláusula destacada, ou por qualquer outro ato que demonstre a vontade expressa do titular dos dados. Não se admite o consentimento implícito. O consentimento será sempre considerado uma autorização temporária, podendo ser revogado a qualquer momento pelo titular, o que deve ser garantido a ocorrer, por procedimento gratuito e facilitado por parte da empresa.

Se houver mudança de finalidade ou repasse de dados a terceiros, um novo consentimento deverá ser solicitado. O usuário poderá, sempre que desejar, revogar a sua autorização, bem como, pedir acesso, exclusão, portabilidade, complementação ou correção dos seus dados.

Dados Sensíveis

Há uma categoria classificada como “dados sensíveis”. Ela diz respeito às informações como crenças religiosas, posicionamentos políticos, características físicas, condições de saúde e vida sexual. O uso desses dados será mais restritivo, sendo a atenção especial no sentido de se evitar o uso para fins discriminatórios. Também será necessário garantir que tais dados serão devidamente protegidos.

Da aplicação da Lei em território nacional ou fora dele

A nova lei será aplicada às operações de tratamento de dados realizados no Brasil ou em outro país, desde que a coleta de dados ocorra em território brasileiro.

Se necessário, a empresa poderá transferir os dados para uma filial ou sede estrangeira, com a condição de que o país de destino também tenha leis abrangentes de proteção de dados ou possa garantir mecanismos de tratamento equivalentes aos que são exigidos no Brasil.

Punições

Em caso de vazamento de dados, esse fato deverá ser comunicado às autoridades competentes, para que tomem as medidas civis e criminais necessárias.

A punição pelo descumprimento da lei geral de proteção de dados vai depender da gravidade da situação, partindo de advertências até multa equivalente a 2% (dois por cento) do seu faturamento, limitada ao valor máximo de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

Todas as sanções serão precedidas de um procedimento administrativo que garanta a ampla defesa do suposto infrator. As sanções serão aplicadas considerando as particularidades de cada caso, com parâmetros e critérios próprios.

O Controlador e o Operador de dados

Tanto a iniciativa privada quanto os órgãos públicos deverão indicar um responsável pelo tratamento dos dados dentro da organização. Eventuais solicitações ou comunicações referentes a dados pessoais serão tratados prioritariamente com essa pessoa.

Quanto à responsabilidade, a Lei estabelece que tanto o controlador, quanto o operador dos dados, poderão ser responsabilizados, caso causem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, durante o exercício de atividade de tratamento de dados pessoais. Responderão, igualmente, acerca de incidentes de segurança da informação e/ou o uso indevido e não autorizado dos dados, ou pela não conformidade com a disposição legal.

Ressalte-se, aqui, a chamada responsabilidade objetiva dos operadores de dados em caso de danos causados aos titulares dos dados. Por isto, a comprovação de que o tratamento de dados é efetuado de forma eficaz e segundo os parâmetros da LGPD é imprescindível.

Tem-se, por definição legal:

Controlador: É a pessoa que tem competência para tomar decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. Essa pessoa pode ser natural ou jurídica, de direito público ou privado; e

Operador: É a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador. Este deve ser o responsável dentro da instituição pela supervisão do cumprimento das regras previstas na lei e orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais.

A responsabilidade do Operador, aquele que pratica o tratamento de dados em nome e a mando do Controlador, pode ser limitada às suas obrigações contratuais e de segurança da informação, caso não viole as regras que lhe são impostas pela LGPD.

Há exceções, porém, quanto ao uso e tratamento de dados dos usuários.

As regras acima não se aplicam para dados pessoais tratados para fins acadêmicos, artísticos ou jornalísticos, bem como, àqueles que envolvem segurança pública, defesa nacional, proteção da vida e políticas governamentais, que serão abordados por legislação própria.

Exemplos de situações alcançadas pela nova legislação em empresas/entidades

Em casos de terceirização de atividades/serviços, empresas costumam solicitar às prestadoras de serviços documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas, os quais, via de regra, possuem dados pessoais dos trabalhadores terceirizados. Esses dados também devem ser protegidos e fazer parte de Código de Conduta e serem objeto de cláusulas contratuais próprias, adequadas à nova lei.

Imperioso, portanto, a revisão e adequação das políticas das empresas, seja quanto às regras internas e/ou em relação a terceiros, bem como contratos, procedimentos e demais atividades que envolvam ou possam envolver tratamento de dados pessoais (tanto de clientes quanto de empregados) conforme os princípios estabelecidos na LGPD.

Demonstrar e registrar a efetiva adoção de medidas de adequação de tratamento de dados, em registros próprios, por escrito, independentemente do tamanho da base de dados existente é ato da ordem do dia.

Recomenda-se, assim, a elaboração ou revisão por parte das empresas, de suas políticas internas, definindo de forma bastante clara os setores que poderão ter acesso a dados de candidatos, empregados, clientes, fornecedores e terceiros, bem como, a forma de utilização de tais informações, inclusive, estabelecendo penalidades contratuais em Código de Conduta, para o caso de uso indevido de dados, tais como o envio a e-mails particulares ou empregados e terceiros sem autorização de acesso aos dados. Há que se ter, também, políticas próprias relacionadas não somente à forma de coleta, mas, também, sobre a atualização e a forma de acesso dos dados pelos empregados e terceiros prestadores de serviços.

Neste sentido, os setores Jurídico, Compliance, IT e RH tem papel fundamental neste processo. É importante que o IT reestruture as políticas e os acordos de confidencialidade, com apoio do Jurídico.

Além da conscientização de todos sobre a importância dos termos da nova legislação, com a identificação de potenciais falhas em Compliance, a organização deve se certificar sobre quais são as informações dos seus próprios funcionários e identificar a sua forma de armazenamento, para que sejam devidamente protegidos durante a permanência do trabalhador na entidade.

A sugestão para começar é:

Mapear onde, quando e como são coletados e tratados os dados pessoais de clientes, fornecedores e colaboradores (usuários), avaliando o local de armazenamento dos dados e qual seu o nível de proteção, como senhas e criptografia; entender, assim, o risco em que se encontra a empresa/entidade, priorizando as ações corretivas necessárias.

Obviamente, as empresas devem buscar consultoria jurídica especializada para que, em conjunto com os profissionais de IT – segurança da informação, possam proceder com a obrigatória avaliação e diagnóstico de cada setor da empresa/entidade.

Com o diagnóstico, a empresa/entidade deverá decidir se é caso de implantar, se o caso, uma nova estrutura na empresa ou, ainda, de elaboração de plano de mudanças focado na adequação da mesma para que esteja em conformidade com a nova legislação.

Por fim, recomenda-se a criação/adequação de políticas e procedimentos internos, tais como, mas não se limitando a: Código de Conduta, revisão contratual geral, bem como, que se firme parcerias com prestadores de serviços técnicos e de assessoria jurídica, para que a resposta a ser dada a eventuais incidentes seja feita de modo a atender os requisitos previstos na LGPD, protegendo a companhia/entidade/empresa.

As empresas precisam se adequar à legislação o quanto antes e compreender que, se antever à futura regulamentação é, também, um investimento e uma grande vantagem competitiva no mercado.

 

Milena Monticelli Wydra
Advogada sócia na Wydra Advogados Associados

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Os Atributos dos Árbitros (§6º do art. 13 da Lei 9.307/96)

Os Atributos dos Árbitros (§6º do art. 13 da Lei 9.307/96)

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Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]

Os meios alternativos de solucionar disputas vêm sendo cada vez mais empregados no ambiente corporativo. Por serem mecanismos privados de solução de conflitos, conferem às partes uma ampla liberdade na escolha dos profissionais que irão conduzir eventual tentativa de acordo (em se tratando de um mecanismo amigável – como a mediação e a conciliação, por exemplo), ou que irão efetivamente decidir (em caráter definitivo) o litígio – no caso da arbitragem.[2]

No que tange especificamente à arbitragem, é justamente essa liberdade conferida na escolha dos julgadores (aliada a diversas outras vantagens do instituto, tal como a celeridade do processo) que vem tornando a sua utilização cada vez mais atraente. Dada a falta de estrutura do Poder Judiciário brasileiro (o que, em muitas situações, inviabiliza ao juiz togado dar a devida atenção a cada processo) e/ou a incerteza acerca da especialidade do juiz na matéria objeto do litígio, nada mais lógico às partes do que escolher os profissionais que, sabidamente, possuem expertise na matéria em discussão e expressem disponibilidade para dar a devida atenção ao caso.

Como se pode verificar, as partes foram imbuídas de uma relevante responsabilidade na escolha/indicação desses profissionais, na medida em que os árbitros, quando no exercício da sua função, são juízes de fato e de direito, de modo que a sentença que proferirem não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei 9.307/96).

Ademais, a “sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” (Art. 31 da Lei 9.307/96).

A ausência de uma instância recursal, ao mesmo tempo que representa uma vantagem da arbitragem, sobretudo por prestigiar a celeridade processual, apenas confirma o cuidado com que as partes devem ter na indicação de árbitros realmente capacitados e disponíveis para dar a devida atenção ao litígio. Afinal, e como já dito, o mérito da sentença arbitral não será revisto ou submetido a recurso.

Dada a importância da atividade do árbitro, a Lei de Arbitragem (“Lei 9.307/96”) impõem que tais profissionais, no desempenho de sua função, procedam com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§6º do art. 13 da Lei 9.307/96), sendo que as consequências pelo descumprimento desses deveres são extremamente gravosas. Basta verificar que os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17 da Lei 9.307/96).

Feita essa breve introdução, cabe-nos tecer breves comentários sobre o que se entende de cada um dos atributos dos árbitros, impostos pelo §6º do art. 13 da Lei 9.307/96.

 

  1. Imparcialidade dos árbitros

A imparcialidade exige que os árbitros sejam verdadeiramente estranhos à causa. Conforme destaca Selma Maria Ferreira Lemes, “a imparcialidade representa um vínculo entre as razões do julgador e o ato que executa. Para isso deve o árbitro dizer a verdade, julgar com exatidão, livre de influências estranhas ao externar sua decisão. Seu compromisso é com a consciência, com o direito, a lei e a equibilidade, se o caso.[3]

Trata-se, portanto, de um atributo que exige do árbitro se manter imparcial, sem privilegiar uma das partes em detrimento da outra ou mostrar predisposição para determinados aspectos correspondentes à matéria objeto do litígio. O árbitro, portanto, deve se manter acima da disputa.[4]

 

Por fim e valendo-nos da palavras de Carlos Alberto Carmona, “O árbitro, da mesma forma que o juiz, coloca-se entre as partes e acima delas: esta a condição básica para que o árbitro possa exercer sua atividade, garantindo justiça entre os contendentes.[5]

 

  1. Independência dos árbitros

Já o atributo da independência dos árbitros possui relação com o dever de transparência. Afinal, estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Por essa razão, incumbe aos árbitros indicados revelar qualquer fato que possa afetar a sua independência ou o curso normal da arbitragem. Em se confirmando qualquer situação desse nível, deve o árbitro informa-lo ou renunciar ao mandato.[6]

Segundo Selma Maria Ferreira Lemes:

Assim como o juiz, o árbitro atua segundo as regras do Direito e inspirado em sua convicção; por sua vez o árbitro pode decidir por equidade, de acordo com o seu real saber e entender, se estiver para isso autorizado pelas partes, o que é defeso ao juiz, a não ser que seja permitido por lei, consoante direito pátrio. A independência jurídica prevista para o árbitro recebe na legislação nacional tratamento idêntico ao dispensado aos juízes.[7]

Disso deflui que o árbitro “não pode manter relações de ordem econômica, afetiva, moral ou social que o liguem a alguma das partes. Espera-se que o julgador seja autônomo e livre, não tenha laços de subordinação espiritual, financeira ou política com qualquer um dos litigantes. Não pode ser árbitro, portanto, aquele que dependa economicamente ou financeiramente de alguma das partes…[8]

Nesse ponto, a própria Lei de Arbitragem possui dispositivo tratando do tema:

“Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

  • As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.”

As premissas acima destacadas geram alguns cuidados aos árbitros, dentre eles a de: (i) procurar revelar todos os fatos e circunstâncias que possam dar origem a dúvidas quanto à sua imparcialidade ou independência, não apenas quanto aos seu sentir, mas também segundo os olhos das partes;[9] e (ii) evitar manter contato direto com as partes e seus advogados até o término definitivo do procedimento, ou, caso necessário, evitar atender as partes individualmente.

 

  1. Competência dos árbitros

O atributo da competência tem relação direta com o conhecimento e expertise dos árbitros na matéria objeto do litígio. Em outras palavras: espera-se que o julgador escolhido pelas partes seja um especialista no assunto e que tenha razoável experiência na matéria.[10] Afinal, quer-se e espera-se dos árbitros decisões e técnicas e especializadas.

 

  1. Diligência dos árbitros

Já o atributo da diligência tem relação direta com o dever de os árbitros demonstrarem interesse pela causa e agirem com empenho na busca de provas, com esforço na busca da verdade, com zelo na decisão.[11]

Levando em conta as características da diligência, acima destacadas, verifica-se, conforme ensina Carlos Alberto Carmona, que o dever de diligência se desdobra em duas vertentes. A primeira é a de se esperar que o árbitro não aceite sua nomeação se não puder dedicar o tempo necessário para o estudo da causa, eis que se espera uma decisão de alto grau de qualidade e de respaldo técnico. A segunda vertente refere-se ao fato de que se espera que o árbitro desempenhe a sua função de forma econômica, de modo a não onerar sobremaneira as partes –[12] evitando despender mais tempo do que seria o razoável para analisar a questão – sobretudo pelo fato de os árbitros serem remunerados por hora.

 

  1. Discrição dos árbitros

Por fim, espera-se dos árbitros um comportamento discreto, que evite fazer comentários acerca dos atos praticados durante o processo arbitral – guardando para si e ao processo os fatos revelados no litígio.

Justamente por isso é bastante comum se verificar nos regulamentos de Câmaras Arbitrais a proibição de que os árbitros venham a divulgar quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral.[13]

 

 

[1] Advogado. Mestre e especialista em Direito Administrativo pelo PUC/SP. Co-coordenador da Comissão de Mediação e Arbitragem do IBDEE.[2] Nos termos do art. 13 da Lei 9.307/96, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

[3] Árbitro: princípios da independência e imparcialidade. São Paulo: LTr: 2001. p.63.

[4] TERCIER, Pierre. L’Éthique dês Arbitres. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, 2012, 189.

[5] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 239, 2009.

[6] BAPTISTA, Luiz Olavo, Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: LEX Magister, 2011, p. 173.

[7] Árbitro: princípios da independência e imparcialidade. São Paulo: LTr: 2001, p. 53.

[8] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 242, 2009.

[9] Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/arbitragem/codigo-etica/. Acesso em: 15.02.2019.

[10] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 243, 2009.

[11] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 242, 2009.

[12] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 244/245, 2009.

[13] A título de exemplo, vide art. 14 do regulamento da CAM-CCBC.

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Nota IBDEE – Tragédia em Brumadinho/MG

Nota IBDEE – Tragédia em Brumadinho/MG

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O Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE, por meio de sua diretoria e seus membros, manifesta consternação acerca da tragédia do rompimento da barragem da Mina Córrego do Feijão, localizada no município de Brumadinho/MG às 12:28 de 25 de janeiro último, evento este noticiado em escala global. Os efeitos ambientais e os prejuízos econômicos permanecem inestimáveis, ao passo que as perdas humanas, em número inédito em nosso país, constituem uma marca de dor para a sociedade brasileira.

Nesse contexto, o IBDEE, norteado pelos seus princípios e objetivos, notadamente no incentivo ao comprometimento ético dos agentes empresariais e políticos com foco no desenvolvimento econômico sustentável, registra que permanecerá vigilante para que as causas desta tragédia sejam adequadamente apuradas, os responsáveis sejam regularmente identificados e a justiça seja praticada, sob a perspectiva da lei, da ética e da moral.

Ainda, sob a ótica da gestão de riscos e da sustentabilidade, nosso instituto estará atento para que medidas de prevenção, detecção e remediação sejam adotadas de modo a ser possível mitigar de forma efetiva o risco de ocorrências de tragédias semelhantes.

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Comissão de Tecnologia e Sociedade do IBDEE (CTS – IBDEE)

Comissão de Tecnologia e Sociedade do IBDEE (CTS – IBDEE)

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O Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE) é uma organização comprometida com pesquisas realizadas de modo independente e apartidário (thinktank), com foco na interseção entre Ética e Direito dentro do ambiente empresarial. Em decorrência da natural evolução da sociedade tecnológica e da economia digital, o IBDEE decidiu empregar sua sensibilidade e seus esforços aos problemas éticos, morais, políticos, e jurídicos trazidos pela revolução cibernética, o que faz por meio da criação de uma Comissão de Tecnologia e Sociedade (CTS).

A comissão será coordenada nacionalmente pelo Prof. Dr. Eduardo Lamy e pelo jurista e filósofo Felipe Duarte Almeida da Fonseca M.A. Regionalmente, serão organizadas sub-coordenadorias estaduais, das quais já estão formadas as de São Paulo, Paraíba, Pernambuco e do Distrito Federal, nas quais atuam, respectivamente, os sub-coordenadores Gustavo Artese LL.M., Prof. Dr. Arnaldo Sobrinho, Profa. Carmina Hissa e Eduarda Chacon. Além da formação jurídica, são profissionais de reputação ilibada e com experiência na interseção entre ética, direito e tecnologia. Os demais membros da comissão possuem backgrounds variados que se estendem da Filosofia e do Direito às Ciências da Computação e da Informação.

O objetivo da comissão é refletir sobre os dilemas éticos, morais, políticos e jurídicos do fenômeno cibernético, principalmente relativos à Ética e ao Direito Empresarial, escopo de atuação original do IBDEE. Para tanto, a comissão irá desenvolver pesquisas e debates, promover eventos e publicações, emitir pareceres e oferecer cursos nas áreas de interesse delineadas.

A comissão CTS – IBDEE iniciou seus primeiros projetos ainda em 2018: será produzido um curso em formato de livro sobre Ética, Direito e Conformidade Cibernéticos e uma cartilha de boas condutas para a proteção de dados pelas empresas. A CTS – IBDEE se propõe, ainda, a promover um encontro nacional anual, sempre na última quarta-feira de novembro; sendo que a reunião de 2018 foi um sucesso e a próxima, em 2019, será o momento do lançamento de seu primeiro livro.

A iniciativa de fundar o CTS – IBDEE nasceu da consciência dos coordenadores e subcoordenadores a respeito da necessidade de estreitar os vínculos entre direito e tecnologia dentro de um panorama que levasse em consideração os problemas éticos decorrentes desta relação. A comissão, neste sentido, será um canal de orientação, sinalizando especialmente às empresas, quais questões deverão ser tratadas com maior tato, onde residem os obstáculos culturais e quais os valores e princípios a serem privilegiados. Não é por outra razão que se teve o cuidado de formar um corpo profissional interdisciplinar que possa contribuir com as discussões e formar pareceres que atentem para os múltiplos vieses conceituais, técnicos e éticos de cada problemática analisada.

Confiante na importância de sua missão e na sintonia de seus membros, determinada em seu propósito e quanto a seus princípios, a Comissão de Tecnologia e Sociedade (CTS) do IBDEE se apresenta e se propõe a assumir uma posição de guia na instrução ética, naquilo que se refere ao seu âmbito de atuação.

 

Saiba mais sobre a Comissão de Tecnologia e Sociedade clicando aqui.

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Compliance Tributário

Compliance Tributário

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Por Edmo Colnaghi Neves

Escrever sobre Compliance Tributário pressupõe falar antes sobre Tributação e depois averiguar como as estratégias de Compliance podem ser úteis em termos de tributação, direitos e deveres, infrações, crimes e relacionamentos entre o Fisco e o Contribuinte. Esta é a proposta destas breves digressões sobre dois temas os quais tive a oportunidade de vivenciar na prática e estudar na teoria. E ainda o faço.

O sistema tributário brasileiro é peculiar, singular. Veja-se, por exemplo, a Constituição da Itália. Ali encontram-se poucas referências à tributação: legalidade, isonomia fiscal e capacidade contributiva “ed basta” ! “Art. 53. Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacita` contributiva. Il sistema tributario e` informato a criteri di progressivita` [1192 ]. Art. 5

No sistema tributário nacional, de forma diversa, a Constituição Federal, no ápice da pirâmide kelseniana, estabelece dezenas de comandos sobre temas tributários, deixando ao exegeta uma tarefa hercúlea de vislumbrar alguma ordem no caos ou no manicômio jurídico tributário, como diria Alfredo Augusto Becker. Mas vamos lá.

Fala-se em sistema solar, sistema digestivo, sistema econômico, sistema jurídico e em sistema tributário, dentre outros incontáveis exemplos. O que tudo isto tem em comum, para incluídos em uma categoria ? Pois bem, são todos sistemas. E o que são sistemas? O que compõem os sistemas? Elementos e estrutura, como ensina Tercio Sampaio Ferraz.

Você pode ter um amontoado de mesas, cadeiras e lousa num canto de um recinto e você não terá uma sala de aula. Porém, se você organizar todos os elementos segundo um sentido lógico, você terá uma sala de aula. Assim sendo, não basta a simples somatória de elementos. É necessário que haja uma estrutura, uma organização, como ensina Paulo de Barros Carvalho.

O Direito também pode ser visto como um sistema. Alguns dos seus elementos seriam: a Constituição Federal, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias Federais, Estaduais e Municipais; Medidas Provisórias; Leis Delegadas; Decretos Legislativos; Resoluções do Senado; Decretos; Instruções Normativas; Portarias; Atos Declaratórios e assim por diante.

Neste contexto também se considera a jurisprudência, as decisões das autoridades competentes, as atividades dos operadores privados, os costumes e os princípios como elementos do sistema, porém sua análise foge ao escopo destas breves destas reflexões.

E qual seria a estrutura deste sistema? Relações de subordinação e relações de coordenação entre os elementos. Nas relações de subordinação há normas superiores e normas inferiores. As normas superiores prevalecem às normas inferiores, que delas derivam e a elas devem obediência , no processo que se inicia com a norma mais geral e abstrata, a norma hipotética fundamental (“as normas jurídicas devem ser obedecidas”), à norma mais individual e concreta, como é um contrato entre duas partes “pacta sunt servanda” ou uma sentença judicial, proferida num processo em que se observe o princípio de adstringência ao pedido. Normas jurídicas que valem somente para aquelas pessoas (individual) e somente para aquele caso (concreto).

Já nas relações de coordenação, várias espécies normativas ocupam o mesmo patamar hierárquico, não prevalecendo uma sobre outra, mas tendo cada qual a sua área de competência e função. Assim, a lei ordinária, o decreto-legislativo, exemplificativamente, tem, cada qual, a sua função e nesta função são soberanas.

E assim se desenha um sistema jurídico: elementos e estrutura.

Da mesma forma o sistema tributário nacional, subsistema dentro do sistema jurídico, exibe seus elementos e sua estrutura, cabendo mencionar aqui, desde logo, na linha das lições primordiais de Geraldo Ataliba, os Princípios da República e da Federação.

Está ali, logo no primeiro artigo da Constituição Federal, que o Brasil é uma República, vale dizer, “res” “publica”, a coisa do povo, o respeito pela vontade popular que se viabiliza através da representatividade, que se instrumentaliza por meio de leis que devem ser feitas pelos representantes em nome dos representados. Pelo menos este é o “dever ser”. Não tratamos aqui de eficácia social, somente de eficácia jurídica. O plano do “dever ser”, conforme a doutrina de Hans Kelsen.

E é uma República Federativa. Não se trata de um estado unitário em que as regiões não tem autonomia, pelo contrário, há dezenas de estados, milhares de municípios e o distrito federal, todos com poder de produzir leis. Isto é autonomia (que obviamente não se confunde com soberania). Há multiplicidade de entes e há equipotência, onde um ente não se sobrepõe aos outros, tendo cada qual sua área de atuação.

Ressalvar estes princípios desde logo é fundamental, pois significa dizer que toda a Federação produz leis, logo, produz leis tributárias. Leis nas quais os entes da Federação tem autonomia, mas não tem soberania, vale dizer, devem obediência à Constituição Federal e aqui temos uma condição de validade da lei tributária: estar de acordo com a Constituição Federal. Estar de acordo com a espécie normativa que lhe é superior, relação de subordinação do sistema jurídico.

A produção de leis tributárias devem obedecer aos Princípios Constitucionais Tributários: Igualdade, Legalidade, Isonomia Fiscal, Estrita Legalidade, Capacidade Contributiva, Irretroatividade, Anterioridade (anual e nonagesimal), Vedação de Confisco, Uniformidade Geográfica, Não discriminação conforme origem e destino, Essencialidade, Não-Cumulatividade e vários outros.

Produzidas e publicadas as leis, de modo válido, de acordo com as competências dos entes da Federação, estando vigentes e sendo aplicáveis e vindo a ocorrer no mundo real fatos, cujos conceitos se adequam à perfeição aos conceitos das normas, surgem obrigações para as pessoas jurídicas e físicas, denominadas de obrigação principal, pagar dinheiro ao Estado, e obrigações acessórias: registrar as operações, produzir documentos e entregar tais informações ao Estado, em prazos legais, para que este possa produzir controle e fiscalização, quanto ao correto cumprimento da obrigação principal.

O descumprimento destas obrigações pode caracterizar-se como infrações à lei, como a inadimplência, que acarreta a incidência de multas e juros ou crimes, em situações mais graves, em que há deliberada intenção de falsificar documentos e usar outros ardis previstos em lei (Lei 8137), e aí temos a existência de crimes de sonegação, penalidades mais graves e até penas restritivas de liberdade.

Neste ponto chegamos à função estratégica do Compliance para as empresas, vale dizer, as técnicas administrativas para fomentar o cumprimento das leis pelas organizações de modo consciente e contínuo, visando sua longevidade e prosperidade e de seus administradores, vale dizer, a sustentabilidade de todos.

A inobservância das normas tributárias, bem como condutas antiéticas no que diz respeito à observância das obrigações tributárias principal e acessórias, podem apresentar grau de gravidade diferenciado e consequentemente caracterização jurídica distinta e consequências diversas.

Há infrações tributárias e há crimes tributários, abordando a questão de modo bastante direto. Sendo infrações tributárias teremos penalidades menos gravosas, sendo crimes tributários teremos sanções mais severas. Em Compliance tributário vamos usar as estratégias de Compliance para prevenir, detectar e até sancionar a ocorrência, no âmbito interno das organizações, das condutas que levam tanto às infrações e aos crimes.

E esta é uma dinâmica importante dentro de Compliance: PREVENIR, DETECTAR E REMEDIAR. A ação de prevenção se desenvolver ao estabelecer o tom da liderança (the tone at the top), ao identificar os riscos na atividade de gestão de riscos, escrevendo códigos de condutas e outras normas internas, mediante comunicação, treinamento, auditorias prévias e sistemas de controle. O que também pode abranger de modo específico as obrigações tributárias.

Detectar se faz por canais de denúncia, investigações e auditorias em que a empresa toma iniciativas para evitar que seus funcionários violem as obrigações tributárias e sua liderança tenha comprometimento com o seu cumprimento. Sancionar significa tomar as medidas que a legislação trabalhista permite ao empregador para punir empregados que descumpram a lei e as normas internas: advertências verbais ou por escrito, demissão com ou sem justa causa e, em alguns casos, pedido de abertura de inquérito policial, a “notitia criminis”.

Todas as estratégias disponíveis em Compliance para dar efetividade ao cumprimento das normas em geral e a princípios éticos podem e devem ser aplicadas à observância da legislação tributária.

Tendo em vista o imenso crescimento do interesse pelo tema de Compliance no Brasil atual, observa-se a iniciativa das administrações fazendárias de fomentar o Compliance Tributário, como o programa Nos Conformes do Estado de São Paulo ou o Programa Pró-Conformidade, da União Federal. No exterior, os Estados Unidos da América do Norte já tratavam do tema quando do lançamento do FATCA – Tax Compliance.

Outros temas bastante atuais também dizem respeito ao Compliance Tributário, como a distinção entre inadimplência e a sonegação fiscal, ou a recente criminalização pelo STJ quanto à inadimplência de ICMS, tema a ser enfrentado pelo STF ou ainda a recente portaria da Secretaria da Receita Federal determinando a exposição pública de contribuintes em situações de investigação de sonegação.

A tema é bastante rico e merece aprofundamento em cada um dos seus itens. Nesta breve abordagem ficam sedimentadas as premissas de que para o Compliance Tributário, o conhecimento de uma complexa e volumosa legislação, de um lado, e o conhecimento das estratégias de Compliance , de outro lado, são fundamentais para se buscar a sustentabilidade das organizações quanto a um de seus maiores desafios: o cumprimento das normas e obrigações sobre os tributos.

Edmo Colnaghi Neves é Doutor em Direito do Estado PUC/SP, Diretor de Compliance e Jurídico em multinacionais (2005/16), Professor de Compliance da ESA/OAB, Coordenador de Compliance Tributário no IBDEE

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Nota à Imprensa: Projeto de lei aprovado na Câmara dos Deputados promoverá a Involução da Governança nas Estatais e nas Agências Reguladoras

Nota à Imprensa: Projeto de lei aprovado na Câmara dos Deputados promoverá a Involução da Governança nas Estatais e nas Agências Reguladoras

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O Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados como PL nº 6621/2016 e que agora seguirá para apreciação do Senado Federal como PLS nº 52/2013 foi modificado com o propósito de promover um retrocesso na gestão das empresas públicas e das agências reguladoras.

O texto atualmente vigente da Lei nº 13.303/2016, a Lei das Estatais, estabelece requisitos de qualificação profissional mínima e vedam a indicação política de indivíduos para ocupar cargos de direção nas empresas públicas e nas sociedade de economia mista, vedação esta extensiva àqueles com relação de parentesco com os indivíduos impedidos. Por sua vez, o referido Projeto de Lei continha dispositivos que replicariam tais regras para a governança das agências reguladoras.

Contudo, o Projeto de Lei foi alterado por comissão especial na Câmara dos Deputados de modo a eliminar a vedação mencionada. Em 27 de novembro foi rejeitado um recurso regimental que levaria tal alteração a discussão em plenário. Desta forma, o Projeto de Lei agora seguirá para apreciação no Senado Federal sem tais vedações.

Se aprovada no Senado e sancionada pelo Presidente da República, tal lei significará a abertura das portas da administração pública federal para o nepotismo político, afrontando o processo de evolução e profissionalização da governança pública que a sociedade brasileira vem impulsionando nos últimos anos.

Permitir a indicação de políticos, de dirigentes partidários ou de seus parentes para cargos de direção nas estatais e nas agências reguladoras contraria as boas práticas de governança corporativa, ofusca a transparência, fere a probidade administrativa e fomenta a corrupção.

O IBDEE – Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial e o ICB – Instituto Compliance Brasil vêm acompanhando atentamente a tramitação deste Projeto de Lei e, cumprindo seu papel regimental, manifestam publicamente sua expectativa de que os integrantes do Senado Federal preservem o interesse público, rejeitando estes dispositivos do Projeto de Lei que constituem grave ofensa ao Estado Democrático de Direito.

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