Os Atributos dos Árbitros (§6º do art. 13 da Lei 9.307/96)

Os Atributos dos Árbitros (§6º do art. 13 da Lei 9.307/96)

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Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]

Os meios alternativos de solucionar disputas vêm sendo cada vez mais empregados no ambiente corporativo. Por serem mecanismos privados de solução de conflitos, conferem às partes uma ampla liberdade na escolha dos profissionais que irão conduzir eventual tentativa de acordo (em se tratando de um mecanismo amigável – como a mediação e a conciliação, por exemplo), ou que irão efetivamente decidir (em caráter definitivo) o litígio – no caso da arbitragem.[2]

No que tange especificamente à arbitragem, é justamente essa liberdade conferida na escolha dos julgadores (aliada a diversas outras vantagens do instituto, tal como a celeridade do processo) que vem tornando a sua utilização cada vez mais atraente. Dada a falta de estrutura do Poder Judiciário brasileiro (o que, em muitas situações, inviabiliza ao juiz togado dar a devida atenção a cada processo) e/ou a incerteza acerca da especialidade do juiz na matéria objeto do litígio, nada mais lógico às partes do que escolher os profissionais que, sabidamente, possuem expertise na matéria em discussão e expressem disponibilidade para dar a devida atenção ao caso.

Como se pode verificar, as partes foram imbuídas de uma relevante responsabilidade na escolha/indicação desses profissionais, na medida em que os árbitros, quando no exercício da sua função, são juízes de fato e de direito, de modo que a sentença que proferirem não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei 9.307/96).

Ademais, a “sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” (Art. 31 da Lei 9.307/96).

A ausência de uma instância recursal, ao mesmo tempo que representa uma vantagem da arbitragem, sobretudo por prestigiar a celeridade processual, apenas confirma o cuidado com que as partes devem ter na indicação de árbitros realmente capacitados e disponíveis para dar a devida atenção ao litígio. Afinal, e como já dito, o mérito da sentença arbitral não será revisto ou submetido a recurso.

Dada a importância da atividade do árbitro, a Lei de Arbitragem (“Lei 9.307/96”) impõem que tais profissionais, no desempenho de sua função, procedam com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§6º do art. 13 da Lei 9.307/96), sendo que as consequências pelo descumprimento desses deveres são extremamente gravosas. Basta verificar que os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17 da Lei 9.307/96).

Feita essa breve introdução, cabe-nos tecer breves comentários sobre o que se entende de cada um dos atributos dos árbitros, impostos pelo §6º do art. 13 da Lei 9.307/96.

 

  1. Imparcialidade dos árbitros

A imparcialidade exige que os árbitros sejam verdadeiramente estranhos à causa. Conforme destaca Selma Maria Ferreira Lemes, “a imparcialidade representa um vínculo entre as razões do julgador e o ato que executa. Para isso deve o árbitro dizer a verdade, julgar com exatidão, livre de influências estranhas ao externar sua decisão. Seu compromisso é com a consciência, com o direito, a lei e a equibilidade, se o caso.[3]

Trata-se, portanto, de um atributo que exige do árbitro se manter imparcial, sem privilegiar uma das partes em detrimento da outra ou mostrar predisposição para determinados aspectos correspondentes à matéria objeto do litígio. O árbitro, portanto, deve se manter acima da disputa.[4]

 

Por fim e valendo-nos da palavras de Carlos Alberto Carmona, “O árbitro, da mesma forma que o juiz, coloca-se entre as partes e acima delas: esta a condição básica para que o árbitro possa exercer sua atividade, garantindo justiça entre os contendentes.[5]

 

  1. Independência dos árbitros

Já o atributo da independência dos árbitros possui relação com o dever de transparência. Afinal, estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Por essa razão, incumbe aos árbitros indicados revelar qualquer fato que possa afetar a sua independência ou o curso normal da arbitragem. Em se confirmando qualquer situação desse nível, deve o árbitro informa-lo ou renunciar ao mandato.[6]

Segundo Selma Maria Ferreira Lemes:

Assim como o juiz, o árbitro atua segundo as regras do Direito e inspirado em sua convicção; por sua vez o árbitro pode decidir por equidade, de acordo com o seu real saber e entender, se estiver para isso autorizado pelas partes, o que é defeso ao juiz, a não ser que seja permitido por lei, consoante direito pátrio. A independência jurídica prevista para o árbitro recebe na legislação nacional tratamento idêntico ao dispensado aos juízes.[7]

Disso deflui que o árbitro “não pode manter relações de ordem econômica, afetiva, moral ou social que o liguem a alguma das partes. Espera-se que o julgador seja autônomo e livre, não tenha laços de subordinação espiritual, financeira ou política com qualquer um dos litigantes. Não pode ser árbitro, portanto, aquele que dependa economicamente ou financeiramente de alguma das partes…[8]

Nesse ponto, a própria Lei de Arbitragem possui dispositivo tratando do tema:

“Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

  • As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.”

As premissas acima destacadas geram alguns cuidados aos árbitros, dentre eles a de: (i) procurar revelar todos os fatos e circunstâncias que possam dar origem a dúvidas quanto à sua imparcialidade ou independência, não apenas quanto aos seu sentir, mas também segundo os olhos das partes;[9] e (ii) evitar manter contato direto com as partes e seus advogados até o término definitivo do procedimento, ou, caso necessário, evitar atender as partes individualmente.

 

  1. Competência dos árbitros

O atributo da competência tem relação direta com o conhecimento e expertise dos árbitros na matéria objeto do litígio. Em outras palavras: espera-se que o julgador escolhido pelas partes seja um especialista no assunto e que tenha razoável experiência na matéria.[10] Afinal, quer-se e espera-se dos árbitros decisões e técnicas e especializadas.

 

  1. Diligência dos árbitros

Já o atributo da diligência tem relação direta com o dever de os árbitros demonstrarem interesse pela causa e agirem com empenho na busca de provas, com esforço na busca da verdade, com zelo na decisão.[11]

Levando em conta as características da diligência, acima destacadas, verifica-se, conforme ensina Carlos Alberto Carmona, que o dever de diligência se desdobra em duas vertentes. A primeira é a de se esperar que o árbitro não aceite sua nomeação se não puder dedicar o tempo necessário para o estudo da causa, eis que se espera uma decisão de alto grau de qualidade e de respaldo técnico. A segunda vertente refere-se ao fato de que se espera que o árbitro desempenhe a sua função de forma econômica, de modo a não onerar sobremaneira as partes –[12] evitando despender mais tempo do que seria o razoável para analisar a questão – sobretudo pelo fato de os árbitros serem remunerados por hora.

 

  1. Discrição dos árbitros

Por fim, espera-se dos árbitros um comportamento discreto, que evite fazer comentários acerca dos atos praticados durante o processo arbitral – guardando para si e ao processo os fatos revelados no litígio.

Justamente por isso é bastante comum se verificar nos regulamentos de Câmaras Arbitrais a proibição de que os árbitros venham a divulgar quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral.[13]

 

 

[1] Advogado. Mestre e especialista em Direito Administrativo pelo PUC/SP. Co-coordenador da Comissão de Mediação e Arbitragem do IBDEE.[2] Nos termos do art. 13 da Lei 9.307/96, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

[3] Árbitro: princípios da independência e imparcialidade. São Paulo: LTr: 2001. p.63.

[4] TERCIER, Pierre. L’Éthique dês Arbitres. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, 2012, 189.

[5] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 239, 2009.

[6] BAPTISTA, Luiz Olavo, Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: LEX Magister, 2011, p. 173.

[7] Árbitro: princípios da independência e imparcialidade. São Paulo: LTr: 2001, p. 53.

[8] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 242, 2009.

[9] Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/arbitragem/codigo-etica/. Acesso em: 15.02.2019.

[10] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 243, 2009.

[11] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 242, 2009.

[12] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 244/245, 2009.

[13] A título de exemplo, vide art. 14 do regulamento da CAM-CCBC.

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Nota IBDEE – Tragédia em Brumadinho/MG

Nota IBDEE – Tragédia em Brumadinho/MG

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O Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE, por meio de sua diretoria e seus membros, manifesta consternação acerca da tragédia do rompimento da barragem da Mina Córrego do Feijão, localizada no município de Brumadinho/MG às 12:28 de 25 de janeiro último, evento este noticiado em escala global. Os efeitos ambientais e os prejuízos econômicos permanecem inestimáveis, ao passo que as perdas humanas, em número inédito em nosso país, constituem uma marca de dor para a sociedade brasileira.

Nesse contexto, o IBDEE, norteado pelos seus princípios e objetivos, notadamente no incentivo ao comprometimento ético dos agentes empresariais e políticos com foco no desenvolvimento econômico sustentável, registra que permanecerá vigilante para que as causas desta tragédia sejam adequadamente apuradas, os responsáveis sejam regularmente identificados e a justiça seja praticada, sob a perspectiva da lei, da ética e da moral.

Ainda, sob a ótica da gestão de riscos e da sustentabilidade, nosso instituto estará atento para que medidas de prevenção, detecção e remediação sejam adotadas de modo a ser possível mitigar de forma efetiva o risco de ocorrências de tragédias semelhantes.

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Comissão de Tecnologia e Sociedade do IBDEE (CTS – IBDEE)

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O Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE) é uma organização comprometida com pesquisas realizadas de modo independente e apartidário (thinktank), com foco na interseção entre Ética e Direito dentro do ambiente empresarial. Em decorrência da natural evolução da sociedade tecnológica e da economia digital, o IBDEE decidiu empregar sua sensibilidade e seus esforços aos problemas éticos, morais, políticos, e jurídicos trazidos pela revolução cibernética, o que faz por meio da criação de uma Comissão de Tecnologia e Sociedade (CTS).

A comissão será coordenada nacionalmente pelo Prof. Dr. Eduardo Lamy e pelo jurista e filósofo Felipe Duarte Almeida da Fonseca M.A. Regionalmente, serão organizadas sub-coordenadorias estaduais, das quais já estão formadas as de São Paulo, Paraíba, Pernambuco e do Distrito Federal, nas quais atuam, respectivamente, os sub-coordenadores Gustavo Artese LL.M., Prof. Dr. Arnaldo Sobrinho, Profa. Carmina Hissa e Eduarda Chacon. Além da formação jurídica, são profissionais de reputação ilibada e com experiência na interseção entre ética, direito e tecnologia. Os demais membros da comissão possuem backgrounds variados que se estendem da Filosofia e do Direito às Ciências da Computação e da Informação.

O objetivo da comissão é refletir sobre os dilemas éticos, morais, políticos e jurídicos do fenômeno cibernético, principalmente relativos à Ética e ao Direito Empresarial, escopo de atuação original do IBDEE. Para tanto, a comissão irá desenvolver pesquisas e debates, promover eventos e publicações, emitir pareceres e oferecer cursos nas áreas de interesse delineadas.

A comissão CTS – IBDEE iniciou seus primeiros projetos ainda em 2018: será produzido um curso em formato de livro sobre Ética, Direito e Conformidade Cibernéticos e uma cartilha de boas condutas para a proteção de dados pelas empresas. A CTS – IBDEE se propõe, ainda, a promover um encontro nacional anual, sempre na última quarta-feira de novembro; sendo que a reunião de 2018 foi um sucesso e a próxima, em 2019, será o momento do lançamento de seu primeiro livro.

A iniciativa de fundar o CTS – IBDEE nasceu da consciência dos coordenadores e subcoordenadores a respeito da necessidade de estreitar os vínculos entre direito e tecnologia dentro de um panorama que levasse em consideração os problemas éticos decorrentes desta relação. A comissão, neste sentido, será um canal de orientação, sinalizando especialmente às empresas, quais questões deverão ser tratadas com maior tato, onde residem os obstáculos culturais e quais os valores e princípios a serem privilegiados. Não é por outra razão que se teve o cuidado de formar um corpo profissional interdisciplinar que possa contribuir com as discussões e formar pareceres que atentem para os múltiplos vieses conceituais, técnicos e éticos de cada problemática analisada.

Confiante na importância de sua missão e na sintonia de seus membros, determinada em seu propósito e quanto a seus princípios, a Comissão de Tecnologia e Sociedade (CTS) do IBDEE se apresenta e se propõe a assumir uma posição de guia na instrução ética, naquilo que se refere ao seu âmbito de atuação.

 

Saiba mais sobre a Comissão de Tecnologia e Sociedade clicando aqui.

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Compliance Tributário

Compliance Tributário

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Por Edmo Colnaghi Neves

Escrever sobre Compliance Tributário pressupõe falar antes sobre Tributação e depois averiguar como as estratégias de Compliance podem ser úteis em termos de tributação, direitos e deveres, infrações, crimes e relacionamentos entre o Fisco e o Contribuinte. Esta é a proposta destas breves digressões sobre dois temas os quais tive a oportunidade de vivenciar na prática e estudar na teoria. E ainda o faço.

O sistema tributário brasileiro é peculiar, singular. Veja-se, por exemplo, a Constituição da Itália. Ali encontram-se poucas referências à tributação: legalidade, isonomia fiscal e capacidade contributiva “ed basta” ! “Art. 53. Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacita` contributiva. Il sistema tributario e` informato a criteri di progressivita` [1192 ]. Art. 5

No sistema tributário nacional, de forma diversa, a Constituição Federal, no ápice da pirâmide kelseniana, estabelece dezenas de comandos sobre temas tributários, deixando ao exegeta uma tarefa hercúlea de vislumbrar alguma ordem no caos ou no manicômio jurídico tributário, como diria Alfredo Augusto Becker. Mas vamos lá.

Fala-se em sistema solar, sistema digestivo, sistema econômico, sistema jurídico e em sistema tributário, dentre outros incontáveis exemplos. O que tudo isto tem em comum, para incluídos em uma categoria ? Pois bem, são todos sistemas. E o que são sistemas? O que compõem os sistemas? Elementos e estrutura, como ensina Tercio Sampaio Ferraz.

Você pode ter um amontoado de mesas, cadeiras e lousa num canto de um recinto e você não terá uma sala de aula. Porém, se você organizar todos os elementos segundo um sentido lógico, você terá uma sala de aula. Assim sendo, não basta a simples somatória de elementos. É necessário que haja uma estrutura, uma organização, como ensina Paulo de Barros Carvalho.

O Direito também pode ser visto como um sistema. Alguns dos seus elementos seriam: a Constituição Federal, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias Federais, Estaduais e Municipais; Medidas Provisórias; Leis Delegadas; Decretos Legislativos; Resoluções do Senado; Decretos; Instruções Normativas; Portarias; Atos Declaratórios e assim por diante.

Neste contexto também se considera a jurisprudência, as decisões das autoridades competentes, as atividades dos operadores privados, os costumes e os princípios como elementos do sistema, porém sua análise foge ao escopo destas breves destas reflexões.

E qual seria a estrutura deste sistema? Relações de subordinação e relações de coordenação entre os elementos. Nas relações de subordinação há normas superiores e normas inferiores. As normas superiores prevalecem às normas inferiores, que delas derivam e a elas devem obediência , no processo que se inicia com a norma mais geral e abstrata, a norma hipotética fundamental (“as normas jurídicas devem ser obedecidas”), à norma mais individual e concreta, como é um contrato entre duas partes “pacta sunt servanda” ou uma sentença judicial, proferida num processo em que se observe o princípio de adstringência ao pedido. Normas jurídicas que valem somente para aquelas pessoas (individual) e somente para aquele caso (concreto).

Já nas relações de coordenação, várias espécies normativas ocupam o mesmo patamar hierárquico, não prevalecendo uma sobre outra, mas tendo cada qual a sua área de competência e função. Assim, a lei ordinária, o decreto-legislativo, exemplificativamente, tem, cada qual, a sua função e nesta função são soberanas.

E assim se desenha um sistema jurídico: elementos e estrutura.

Da mesma forma o sistema tributário nacional, subsistema dentro do sistema jurídico, exibe seus elementos e sua estrutura, cabendo mencionar aqui, desde logo, na linha das lições primordiais de Geraldo Ataliba, os Princípios da República e da Federação.

Está ali, logo no primeiro artigo da Constituição Federal, que o Brasil é uma República, vale dizer, “res” “publica”, a coisa do povo, o respeito pela vontade popular que se viabiliza através da representatividade, que se instrumentaliza por meio de leis que devem ser feitas pelos representantes em nome dos representados. Pelo menos este é o “dever ser”. Não tratamos aqui de eficácia social, somente de eficácia jurídica. O plano do “dever ser”, conforme a doutrina de Hans Kelsen.

E é uma República Federativa. Não se trata de um estado unitário em que as regiões não tem autonomia, pelo contrário, há dezenas de estados, milhares de municípios e o distrito federal, todos com poder de produzir leis. Isto é autonomia (que obviamente não se confunde com soberania). Há multiplicidade de entes e há equipotência, onde um ente não se sobrepõe aos outros, tendo cada qual sua área de atuação.

Ressalvar estes princípios desde logo é fundamental, pois significa dizer que toda a Federação produz leis, logo, produz leis tributárias. Leis nas quais os entes da Federação tem autonomia, mas não tem soberania, vale dizer, devem obediência à Constituição Federal e aqui temos uma condição de validade da lei tributária: estar de acordo com a Constituição Federal. Estar de acordo com a espécie normativa que lhe é superior, relação de subordinação do sistema jurídico.

A produção de leis tributárias devem obedecer aos Princípios Constitucionais Tributários: Igualdade, Legalidade, Isonomia Fiscal, Estrita Legalidade, Capacidade Contributiva, Irretroatividade, Anterioridade (anual e nonagesimal), Vedação de Confisco, Uniformidade Geográfica, Não discriminação conforme origem e destino, Essencialidade, Não-Cumulatividade e vários outros.

Produzidas e publicadas as leis, de modo válido, de acordo com as competências dos entes da Federação, estando vigentes e sendo aplicáveis e vindo a ocorrer no mundo real fatos, cujos conceitos se adequam à perfeição aos conceitos das normas, surgem obrigações para as pessoas jurídicas e físicas, denominadas de obrigação principal, pagar dinheiro ao Estado, e obrigações acessórias: registrar as operações, produzir documentos e entregar tais informações ao Estado, em prazos legais, para que este possa produzir controle e fiscalização, quanto ao correto cumprimento da obrigação principal.

O descumprimento destas obrigações pode caracterizar-se como infrações à lei, como a inadimplência, que acarreta a incidência de multas e juros ou crimes, em situações mais graves, em que há deliberada intenção de falsificar documentos e usar outros ardis previstos em lei (Lei 8137), e aí temos a existência de crimes de sonegação, penalidades mais graves e até penas restritivas de liberdade.

Neste ponto chegamos à função estratégica do Compliance para as empresas, vale dizer, as técnicas administrativas para fomentar o cumprimento das leis pelas organizações de modo consciente e contínuo, visando sua longevidade e prosperidade e de seus administradores, vale dizer, a sustentabilidade de todos.

A inobservância das normas tributárias, bem como condutas antiéticas no que diz respeito à observância das obrigações tributárias principal e acessórias, podem apresentar grau de gravidade diferenciado e consequentemente caracterização jurídica distinta e consequências diversas.

Há infrações tributárias e há crimes tributários, abordando a questão de modo bastante direto. Sendo infrações tributárias teremos penalidades menos gravosas, sendo crimes tributários teremos sanções mais severas. Em Compliance tributário vamos usar as estratégias de Compliance para prevenir, detectar e até sancionar a ocorrência, no âmbito interno das organizações, das condutas que levam tanto às infrações e aos crimes.

E esta é uma dinâmica importante dentro de Compliance: PREVENIR, DETECTAR E REMEDIAR. A ação de prevenção se desenvolver ao estabelecer o tom da liderança (the tone at the top), ao identificar os riscos na atividade de gestão de riscos, escrevendo códigos de condutas e outras normas internas, mediante comunicação, treinamento, auditorias prévias e sistemas de controle. O que também pode abranger de modo específico as obrigações tributárias.

Detectar se faz por canais de denúncia, investigações e auditorias em que a empresa toma iniciativas para evitar que seus funcionários violem as obrigações tributárias e sua liderança tenha comprometimento com o seu cumprimento. Sancionar significa tomar as medidas que a legislação trabalhista permite ao empregador para punir empregados que descumpram a lei e as normas internas: advertências verbais ou por escrito, demissão com ou sem justa causa e, em alguns casos, pedido de abertura de inquérito policial, a “notitia criminis”.

Todas as estratégias disponíveis em Compliance para dar efetividade ao cumprimento das normas em geral e a princípios éticos podem e devem ser aplicadas à observância da legislação tributária.

Tendo em vista o imenso crescimento do interesse pelo tema de Compliance no Brasil atual, observa-se a iniciativa das administrações fazendárias de fomentar o Compliance Tributário, como o programa Nos Conformes do Estado de São Paulo ou o Programa Pró-Conformidade, da União Federal. No exterior, os Estados Unidos da América do Norte já tratavam do tema quando do lançamento do FATCA – Tax Compliance.

Outros temas bastante atuais também dizem respeito ao Compliance Tributário, como a distinção entre inadimplência e a sonegação fiscal, ou a recente criminalização pelo STJ quanto à inadimplência de ICMS, tema a ser enfrentado pelo STF ou ainda a recente portaria da Secretaria da Receita Federal determinando a exposição pública de contribuintes em situações de investigação de sonegação.

A tema é bastante rico e merece aprofundamento em cada um dos seus itens. Nesta breve abordagem ficam sedimentadas as premissas de que para o Compliance Tributário, o conhecimento de uma complexa e volumosa legislação, de um lado, e o conhecimento das estratégias de Compliance , de outro lado, são fundamentais para se buscar a sustentabilidade das organizações quanto a um de seus maiores desafios: o cumprimento das normas e obrigações sobre os tributos.

Edmo Colnaghi Neves é Doutor em Direito do Estado PUC/SP, Diretor de Compliance e Jurídico em multinacionais (2005/16), Professor de Compliance da ESA/OAB, Coordenador de Compliance Tributário no IBDEE

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Nota à Imprensa: Projeto de lei aprovado na Câmara dos Deputados promoverá a Involução da Governança nas Estatais e nas Agências Reguladoras

Nota à Imprensa: Projeto de lei aprovado na Câmara dos Deputados promoverá a Involução da Governança nas Estatais e nas Agências Reguladoras

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O Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados como PL nº 6621/2016 e que agora seguirá para apreciação do Senado Federal como PLS nº 52/2013 foi modificado com o propósito de promover um retrocesso na gestão das empresas públicas e das agências reguladoras.

O texto atualmente vigente da Lei nº 13.303/2016, a Lei das Estatais, estabelece requisitos de qualificação profissional mínima e vedam a indicação política de indivíduos para ocupar cargos de direção nas empresas públicas e nas sociedade de economia mista, vedação esta extensiva àqueles com relação de parentesco com os indivíduos impedidos. Por sua vez, o referido Projeto de Lei continha dispositivos que replicariam tais regras para a governança das agências reguladoras.

Contudo, o Projeto de Lei foi alterado por comissão especial na Câmara dos Deputados de modo a eliminar a vedação mencionada. Em 27 de novembro foi rejeitado um recurso regimental que levaria tal alteração a discussão em plenário. Desta forma, o Projeto de Lei agora seguirá para apreciação no Senado Federal sem tais vedações.

Se aprovada no Senado e sancionada pelo Presidente da República, tal lei significará a abertura das portas da administração pública federal para o nepotismo político, afrontando o processo de evolução e profissionalização da governança pública que a sociedade brasileira vem impulsionando nos últimos anos.

Permitir a indicação de políticos, de dirigentes partidários ou de seus parentes para cargos de direção nas estatais e nas agências reguladoras contraria as boas práticas de governança corporativa, ofusca a transparência, fere a probidade administrativa e fomenta a corrupção.

O IBDEE – Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial e o ICB – Instituto Compliance Brasil vêm acompanhando atentamente a tramitação deste Projeto de Lei e, cumprindo seu papel regimental, manifestam publicamente sua expectativa de que os integrantes do Senado Federal preservem o interesse público, rejeitando estes dispositivos do Projeto de Lei que constituem grave ofensa ao Estado Democrático de Direito.

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Nota à Imprensa:  AGU não deve permitir que procuradores atuem como compliance officer

Nota à Imprensa: AGU não deve permitir que procuradores atuem como compliance officer

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Passados cinco anos da aprovação da Lei Anticorrupção (12.846/13), o compliance está no seu melhor momento no país. Diversas empresas têm adotado os princípios da técnica que visa aplicação das melhores práticas de governança corporativa para que estejam em conformidade com as leis vigentes, inclusive na Administração Pública.

O compliance se norteia pela ética. Na contramão dos avanços da nossa legislação, e aprovando um parecer questionável do ponto de vista ético, a Advocacia Geral da União (AGU) permitiu em fevereiro deste ano que Procuradores Federais possam ocupar cargos de compliance officers, desde que não traga prejuízos a sua carga horária e produtividade no órgão público. Tal permissão se estende ainda aos Procuradores da Fazenda Nacional, aos Advogados da União e aos Procuradores do Banco Central, nos termos do art. 6º, da Lei Federal nº 11.890/2008.

No entendimento da comissão julgadora, a função de compliance officer ainda não está regulamentada e não há a exigência de que seja executado por profissional da área jurídica, bastando conhecimentos sobre legislação e gestão. Desta forma, afastou que o ofício é uma forma de exercício da advocacia privada, o que é vedado aos Procuradores Federais. Por fim, os julgadores afirmaram a compatibilidade entre ambas funções já que visam a conformidade com a lei. Tal parecer nem sequer foi enviado à Comissão de Ética da Advocacia Geral da União (CEAGU) para que esta decidisse sobre o conflito de interesse.

A concepção sobre o compliance apresentada pelo órgão da AGU é deveras simplória, uma vez que tal prática não se limita à prevenção de riscos, o que poderia soar, sim, como uma consultoria acerca da legislação vigente por parte do Procurador Federal.

O compliance atua em três vertentes: prevenção, detecção e responsabilização. Neste sentido, o profissional designado como compliance officer tem acesso a questões bastante íntimas da gestão corporativa, podendo até tomar ciência de ilícitos os quais terá a missão de adotar as providências cabíveis para pôr a companhia “em conformidade”.

Não há que se negar a existência do conflito de interesses em cargos de procurador em órgãos de fiscalização e regulação, tais como IBAMA, Fazenda Nacional ou o próprio BACEN. Imagine-se a prestação de serviços de consultoria por procurador do IBAMA à empresas que se submetem à sua fiscalização. Não seria ético e atentaria contra o princípio da moralidade.

Por compreender atividades de conformidade à diversas áreas (tributária, ambiental, anticorrupção, financeiro, entre outras) é possível a existência de conflitos de interesse na realização de determinadas atividades de compliance e, ao mesmo, não existir para outras. Ainda assim não seria recomendável a atuação de nenhum procurador.

Desta forma, o Instituto Brasileiro de Direito é Ética Empresarial (IBDEE), que é um grande entusiasta das políticas de compliance, entende que que o parecer emitido pela AGU banaliza a função do compliance officer e traz prejuízos à ética e ao cumprimento das leis. Defende, portanto, que o parecer seja revogado e que não se permita o acúmulo das funções de procurador e compliance officers, em nenhuma hipótese.

Leia na íntegra a Análise do Parecer realizada pelo IBDEE clicando aqui.

Rodrigo Bertoccelli

Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial

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