A nova lei das estatais e a atuação do gestor público

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Diego Valois* 

A entrada em vigor da Lei n° 13.303, de 30 de junho de 2016, que disciplina o regime jurídico das empresas estatais, representa um marco legislativo digno de aplausos, seja por suprimir a histórica lacuna prevista no parágrafo único do art. 173 da Constituição Federal, seja por trazer relevantes inovações que podem ser agrupadas, grosso modo, em duas categorias: no esforço para fixar maior controle sobre a atividade gerencial pública e na introdução de novas práticas relativas à contratação. Contudo, aspecto relevante não recebeu o tratamento adequado pela citada lei, trata-se das garantias de atuação do gestor público responsável pela administração da empresa estatal, que permanece sem instrumentos apropriados que possam lhe garantir certo nível de segurança sobre a tomada de decisões que envolvam algum grau de risco.


Percebe-se que a Lei das Estatais teve grande preocupação em estabelecer regras com o objetivo de fixar controles sobre a atividade da gestão pública. Tais controles podem ser representados pelos requisitos e vedações previstos nos artigos 17 e 22 para indicação do gestor público que assumirá posições na diretoria e Conselho de Administração (controle ex ante) ou pela introdução de mecanismos de governança, tais como a criação do Comitê de Auditoria Estatutário previsto nos artigos 24 e 25, órgão com autonomia operacional, orçamentária e formada profissionais independentes, com capacidade de exercer amplos poderes de fiscalização (controle ex post).


Por outro lado, a Lei das Estatais traz importantes inovações no quesito contratação pública, sobretudo no que diz respeito ao procedimento licitatório. Embora não seja objetivo deste ensaio discorrer sobre as novidades decorrentes da nova lei – nem sobre a ausência de novidades com relação à fase contratual; é valido, porém, afirmar que a introdução de novos mecanismos poderá trazer maior eficiência na modelagem do projeto que será licitado. Neste sentido, é possível apontar: a inversão de fases para qualquer modalidade de contratação, a criação do regime de contratação semi-integrada, a exigência de cláusula de matriz de riscos, a possibilidade do estabelecimento da remuneração variável, dentre outros.


Em que pese os aspectos positivos acima mencionados, a Lei das Estatais deixou de enfrentar tema que tem sido frequentemente apontado como responsável por travar o bom andamento da máquina pública (aqui no âmbito da empresa estatal). Ocorre que o gestor público, após o necessário escrutínio de seleção estabelecido na Lei, terá de enfrentar no desempenho de suas atribuições a responsabilidade pessoal (§2°, do art. 30) pelas ações tomadas sobre a sua alçada, muitas delas amparadas em laudos técnicos e sob parâmetros de boa-fé, mas que eventualmente são qualificadas como irregulares ou mesmo ilícitas pelos órgãos de controle externo como os Tribunais de Contas, o Ministério Público e órgãos de controladorias.


Este rigoroso rito fiscalizatório tem imposto ao gestor público uma conduta de extrema cautela na edição dos atos administrativos essenciais ao movimento da máquina pública, sendo certo que esse excesso de zelo, muitas vezes, conflita com o interesse público perseguido pela empresa estatal. Em outras palavras, o gestor público, em vez de orientar a sua decisão com base no critério do que seria mais eficiente para a administração, passa a decidir com base no critério da exposição ‘ao menor risco’, circunstância que acarreta à sociedade um prejuízo de difícil percepção.


Não se quer defender aqui que o gestor público tome decisões sem suporte na lei e nos demais princípios que regem a atividade administrativa; ocorre que em algumas situações, a Administração Pública poderá tomar distintos caminhos, cujo lastro jurídico pode variar entre totalmente aderente às posições mais conservadoras dos órgãos de controle ou menos alinhado àquelas posições, porém adequadas do ponto de vista normativo e de eficiência administrativa. Sem instrumentos que possam garantir alguma proteção em face da decisão tomada, a tendência é que o gestor público siga o primeiro caminho.


Deste modo, com exceção da previsão contida no §1°, do art. 17, para contratação do seguro de D&O (Directors and Officers Liability Insurance), a Lei das Estatais nada mais fala sobre as garantias que poderiam ser erigidas com o objetivo de promover maior segurança do gestor público na condução das suas funções institucionais. Um caminho possível seria a determinação legal para que se faça constar no estatuto os mecanismos de defesa da administração, como, por exemplo, o dever da empresa estatal de realizar a defesa judicial ou administrativa do gestor, quando sua decisão tenha sido fundamentada em laudos e pareceres técnicos, sendo possível avaliar um eventual ressarcimento dos custos da defesa na hipótese de condenação.


Por fim, acredita-se que a lei aqui analisada traz importantes contribuições ao regime das empresas estatais, não obstante foi possível perceber a ausência de regulação sobre as garantias de atuação do gestor público que permanece sem incentivos para tomar decisões que possam apenas em tese conflitar com interpretações mais conservadoras dos órgãos de controle. Desta constatação decorre que não adianta apenas introduzir novas práticas no âmbito da atividade administrativa sem que a inserção dessas práticas venha acompanhada de mecanismos que garantam a segurança daqueles que têm a atribuição legislativa e estatutária para aplicá-las: o gestor público.

* Diego Valois, advogado, é coordenador da Comissão de Governança do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE)

http://brasil.estadao.com.br/blogs/tudo-em-debate/a-nova-lei-das-estatais-e-a-atuacao-do-gestor-publico/

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Empresas começam a entender que são parte do combate à corrupção

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Nunca se falou tanto em ética e compliance (empresas agirem de acordo com as normas) como nos dias de hoje. Até poucos anos atrás, ética era um campo do conhecimento exclusivo de professores e filósofos, mas hoje a palavra ética é utilizada por todos, e em quaisquer circunstâncias, para justificar decisões importantes da convivência e dos negócios. Já o termo compliance aparece cada vez mais na mídia em razão dos recentes escândalos de corrupção.

Por essa razão, poderíamos supor que seus significados sejam amplamente conhecidos. No entanto, o que se observa é uma imprecisão entre os conceitos de ética e compliance, assim como uma falta de clareza sobre o papel das empresas no combate à corrupção.

Essa dificuldade decorre, por um lado, pelo fato de o conceito de compliance ser relativamente novo no Brasil. Até há pouco tempo essa palavra estava restrita ao ambiente corporativo de setores altamente regulados, como as indústrias financeiras e de saúde, ou ainda empresas multinacionais expostas a legislações internacionais anticorrupção, como a lei americana FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) e a lei do Reino Unido UK Bribery Act. Mesmo nesses casos, o uso do termo compliance no Brasil estava limitado aos profissionais das áreas ligadas a questões regulatórias e advogados com uma formação bastante específica.

Em síntese, o termo compliance tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com a lei, uma instrução interna, um comando ou um pedido, ou seja, estar em compliance é estar em conformidade com as regras e as normas jurídicas. Para isso, a empresa precisa implementar um programa que englobe esses aspectos e que permita aos colaboradores, fornecedores, clientes e a comunidade interagirem de forma ética e transparente com a empresa no esquadro da lei.

Ética no mundo antigo

Agir na forma da lei talvez seja mais fácil deduzir, mas o que significa agir de forma ética? Não é uma tarefa simples conceituar essa palavra, que teve diferentes interpretações ao longo da evolução do pensamento ocidental, e, por essa razão, é necessário resgatar em um voo panorâmico o seu alcance ao longo da história.

O primeiro sentido proposto para a palavra ética surge na Grécia antiga em torno de 350 a.C, sendo Aristóteles o seu maior expoente. Oportuno registrar que o conceito aristotélico de ética nada tem a ver com aquilo que lemos ou conhecemos como ética no mundo moderno. Para Aristóteles, a ética é a avaliação da vida como um todo, uma reflexão sobre toda uma trajetória de vida. Prova disso é que em sua obra “Ética a Nicômaco”, Aristóteles sugere que a verdadeira análise ética de uma pessoa só poderia acontecer depois de sua morte.

Pois bem, se no conceito aristotélico a ética é a avaliação da vida como um todo, então a pergunta natural que surge é: O que uma vida precisa ter para ser considerada boa? Na esteira dessa perspectiva, a resposta grega é o pleno desabrochar das próprias potências de uma pessoa, o que Aristóteles chamou de virtude, entendida como a conversão em performance de um talento através da disciplina e do hábito.

Esse conceito de ética partia da concepção de que vivíamos em um mundo finito e ordenado chamado de cosmos. E neste mundo teríamos uma função pré-estabelecida, pois, assim como os elementos da natureza seriam parte da mecânica de um todo, o homem também teria uma finalidade determinada, de acordo com os seus próprios talentos, de modo que buscar a excelência desses talentos seria a verdadeira razão ética –que, de certa forma, se confundia com o conceito grego de felicidade.

O conceito aristotélico de ética passa por duas grandes rupturas ao longo da história da filosofia. A primeira, com o pensamento cristão no qual o outro passa a ganhar destaque acompanhado de um conceito de igualdade, que não existia no mundo grego. Vale lembrar que, para Aristóteles, a pior forma de desigualdade é tentar fazer duas coisas diferentes iguais.

Em outras palavras, na hierarquia de valores gregos, aquele que fosse mais sábio era mais importante que o menos sábio, e este, no cumprimento de sua função cósmica, tinha obrigação de servir o primeiro para manter certa harmonia, fundamento pelo qual Aristóteles defendia em “Ética a Nicômaco” a escravidão. Esse entendimento iria se contrapor aos princípios de igualdade perante a Deus e de amar ao próximo como a si mesmo, presentes no pensamento cristão.

Outra grande ruptura aos inventores da palavra ética nasce com as descobertas científicas de Copérnico, Galileu e Newton, através das quais aprendemos que, diferentemente do pensamento antigo, o universo não é finito e ordenado. Mas qual a consequência dessa descoberta sob o aspecto ético? Que a ética passaria a ser um caminho para encontrar soluções de convivência sem o cosmos, ou seja, sem uma referência, mas a partir da nossa própria deliberação e da nossa própria inteligência. Então, a ética, longe de ser uma tabela de certo e errado, deixa de ser o sentido de uma vida para ser o sentido de condutas isoladas, sendo, portanto, o esforço da razão para encontrar as melhores formas de convivência.

Melhores formas de agir

Então, se no mundo moderno a ética passa a ser uma reflexão de como devemos agir, a pergunta decorrente é: Qual a melhor conduta? A primeira proposição moderna sobre o que uma conduta precisa ter para ser boa é o que a filosofia nomeia como consequencialista, e o mundo do capital, como ética de resultado. Sob esse ângulo, o que uma conduta precisa ter para ser boa é simplesmente produzir bons resultados. Como patrono deste pensamento temos um consultor político ainda muito influente, o pensador florentino Nicolau Maquiavel.

Ora, se a melhor conduta é aquela que produz o melhor resultado, então qual o critério para o melhor resultado? Para responder essa questão, duas grandes estruturas de pensamento surgem. A primeira corrente é conhecida como pragmatismo e sustentará que a melhor conduta é aquela pela qual atingimos os resultados planejados. Logo, ninguém poderia dizer que agiu mal se atingiu os resultados que planejou.

A segunda corrente, conhecida como utilitarismo e capitaneada pelo pensador inglês John Stuart Mill, sustentou que o melhor resultado é aquele que proporciona felicidade para o maior número de pessoas. No mundo contemporâneo essas duas correntes consequencialistas se encontram na dialética empresarial entre a busca pelo lucro (pragmatismo) versus a responsabilidade social (utilitarismo).

Ao longo da história do pensamento, o conceito ético consequencialista enfrenta duras críticas por considerar que nem sempre quando atingimos os resultados que almejamos proporcionamos a melhor convivência. E a partir dessa reflexão nasce uma nova maneira de pensar a ética, que a filosofia chamou de ética de princípios –cujo grande nome de referência é o pensador alemão Immanuel Kant. Ao construir o conceito de boa vontade, Kant rompe o último paradigma moderno e defende que o valor da conduta não está nos seus resultados, mas na própria conduta. Em outras palavras, a conduta deve valer pela própria conduta.

Compliance x estratégia

Nesse compasso, um programa de compliance para que seja efetivo precisa atribuir valor à conduta da empresa em sua atuação no mercado. A prática corporativa da reflexão antes da ação, acompanhada da ponderação entre os interesses individuais e os coletivos, são a materialização de um agir com ética no mundo empresarial. De nada adianta construir um “código de ética” baseado em integridade e transparência ao mesmo tempo em que um dos valores da empresa é o foco em resultado.

Ora, se o foco está no resultado, a atenção não está na conduta. De nada adianta ter como valor a honestidade se a métrica para aferir os resultados de seus executivos pressupõe metas que para ser atingidas demandariam ações ilegais ou antiéticas.

Um programa de compliance é um sistema complexo e organizado de procedimentos que deve ser coerente com a estratégia da empresa. Além disso, deve contar com o efetivo comprometimento de sua liderança para disseminar um ambiente de integridade, bem como prevenir, detectar e corrigir atos não condizentes com os princípios da empresa.

Assim, a sociedade começa a perceber que o resultado pragmático do lucro não é exclusivamente a medida de um bom negócio. O novo desafio está em criar lucro fundamentado em boas práticas e com transparência.

Ao mesmo tempo, as empresas começam a compreender que são parte da solução para o combate à corrupção. Além de ser nociva para todos, as sanções decorrentes de práticas de corrupção não representam apenas significativos riscos legais e financeiros, mas valores como ética e integridade passam a ter real valor de mercado e, sem esses valores, talvez as empresas não mais sobrevivam diante de uma nova cultura empresarial que está sendo debatida em todo o mundo.

RODRIGO DE PINHO BERTOCCELLI
é presidente do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial), especialista em Direito Processual Civil e pós-graduado em Contratos Empresariais

http://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2016/08/17/empresas-comecam-a-entender-que-sao-parte-do-combate-a-corrupcao.htm

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Os Parlatórios e as gravações eletrônicas: uma experiência de transparência na Administração Pública Federal

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* Por Itamar de Carvalho Júnior

A Comissão de Pesquisa e Estudos sobre Tribunais Administrativos do IBDEE tem como objetivos iniciais realizar pesquisa sobre os tribunais administrativos brasileiros, analisar sua legislação, sua estrutura, os problemas então surgidos e, após uma reflexão sobre o conjunto de informações, apresentar propostas para mudanças normativas e estruturais que possam mitigar, ao máximo, problemas e conflitos éticos.

Todo trabalho será gradual, com expectativa de término dentro de três semestres, incluindo este último do ano de 2016. Após sua conclusão, a médio e longo prazo, haverá constante monitoramento sobre as melhores práticas e aperfeiçoamento de condutas administrativas.

No entanto, ainda no início dos trabalhos nos deparamos com algumas soluções, internas à administração pública, que podem ser aplicadas por diversas outras entidades públicas, motivo pelo qual se optou por apresenta-las neste espaço institucional no decorrer dos trabalhos e, a depender, encaminhar como propostas para as autoridades públicas competentes.

Eis o caso.

Sabemos que uma das mazelas envolvendo os tribunais administrativos é a falta de transparência na relação entre o agente público e o privado, muitas vezes com a sobreposição da relação pessoal à profissional.

Acreditamos, assim, que se existissem instrumentos estabelecendo um ambiente de maior transparência na relação público-privado, teríamos um constrangimento mitigador de problemas e condutas antiéticas.

Dentro deste pensamento, torna-se imperioso apresentar as soluções normativa e pragmática adotadas pela ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, que nos parece cumprir muito bem essa função de constrangimento.

O tema não é novo, mas sua regulamentação atual está prevista na Portaria ANVISA nº 107/2014, que “dispõe sobre os procedimentos para solicitação e concessão de audiências a particulares no âmbito da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.”

A Portaria trata, de forma geral, sobre os procedimentos e meios para o agendamento de audiências no âmbito de atuação da autarquia, devendo, em regra, ser utilizado o Sistema do Parlatório (artigo 7º). Por sistema do parlatório entende-se o “sistema eletrônico da Anvisa, no qual o particular solicita o agendamento e acompanha o trâmite de sua solicitação de audiências, podendo requerer cópia da gravação da audiência e medidas correlatas”, (artigo 2º, XIV).

Com o uso do sistema parlatório, a Portaria determina a gravação da audiência por meio de tecnologia de áudio ou vídeo (art. 27), sendo que o conteúdo da gravação poderá ser solicitado pelo participante privado (art. 28) dentro do período de três anos a contar da data da audiência (art. 29).

Parece-nos que aplicar o mecanismo de gravação eletrônica em áudio ou vídeo para outros órgãos da administração pública, tal como realizado nas audiências na ANVISA, criará um efeito constrangedor aos participantes, mitigando, assim, a prática de condutas indesejadas.

Resta, no entanto, saber como aplicar tal mecanismo aos mais diferentes órgãos internos da administração pública.

Valendo-nos de exemplo com a Administração Pública Federal, o chefe do Poder Executivo poderá ampliar tal mecanismo para todos os órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta por meio de um decreto federal.

Para este fim, basta a inclusão de um artigo no Decreto Federal nº 4.334/2002, o qual disciplina “as audiências concedidas a particulares por agentes públicos em exercício na Administração Pública Federal direta, nas autarquias e fundações públicas federais”.

Sob o ponto de vista jurídico, não há maiores problemas, mas haverá, contudo, a necessária disposição orçamentária, o treinamento dos funcionários públicos, principalmente internalizando a ideia do compliance, bem como a superação do “medo do controle”.

A solução que se apresenta tem o objetivo, além de constranger condutas antiéticas, proteger os participantes das audiências/reuniões contra investidas do agente privado ou do público.

* Coordenador da Comissão de Pesquisa e Estudos sobre Tribunais Administrativos do IBDEE. Pós-graduado em Direito Administrativo pela PUC/SP e Especialista em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Advogado em São Paulo.

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Sinalizações sobre as 10 Medidas Contra a Corrupção

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Alan Bittar Prado*

 

Já há algum tempo a imprensa tem noticiado as famosas ’10 Medidas Contra a Corrupção’ – pacote, idealizado pelo Ministério Público que abarca reformas em legislações já existentes e também prevê inovações legais, tudo com vistas ao combate à corrupção.


O pacote não é uma medida descontextualizada. Historicamente, ele é uma resposta aos escândalos que nosso país tem vivido. Juridicamente, ele é alinhado a outros marcos legais, como a Lei Anticorrupção e a Lei do Conflito de Interesses, ambas de meados de 2013.


Entre as principais medidas abordadas no Projeto de Lei nº 4850/2016, algumas merecem especial destaque.


Uma das propostas é a previsão da possibilidade da realização de testes de integridade, ou seja, a ‘simulação de situações, sem o conhecimento do agente público ou empregado, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposição para cometer crimes contra a Administração Pública.’


Segundo explica o MPF, o ‘pressuposto desses testes não é a desconfiança em relação aos agentes públicos, mas sim a percepção de que todo agente público tem o dever de transparência e accountability, sendo natural o exame de sua atividade.’


Na prática, esta proposta pretende criar um fator de insegurança nas negociações ilícitas, pois o agente público, ao ser abordado por alguém com uma proposta ilícita, não saberá se está encarando uma situação real ou se está sendo testado. A lei criará, portanto, um forte incentivo para que o agente público interrompa de pronto qualquer tentativa de infrações contra a administração pública.


Um ponto sensível é que nem todas as formas de infração contra a Administração Pública são óbvias, claras e precisas. Ademais, não é justo que o Estado se valha apenas do medo para combater a corrupção. É necessário também que se criem mecanismos para qualificação e treinamento de seus agentes.


Vale lembrar que essa proposta não é uma inovação brasileira. A realização desses testes de integridade é incentivada pela Transparência Internacional e pela ONU.
Outra proposta do pacote é a modificação da Lei nº 9.096/95, que passará a prever a responsabilização objetiva (aquela que independe da comprovação de culpa) dos partidos nos casos de manutenção e movimentação de recursos paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral (‘condutas de caixa 2’), bem como nos casos de lavagem de capitais e utilização de doações de fontes vedadas.


Quanto a este ponto, o que vemos é extensão da inovação da responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção ao ambiente eleitoral. Isso significa que se o partido político for pego movimentando caixa 2, ele será gravemente multado em um processo que não precisará averiguar a existência de culpa. Basta, para responsabilização, a existência das ‘condutas de caixa 2’ em benefício do partido político. Até então, apenas os dirigentes (pessoas físicas) respondiam por eventuais crimes cometidos em benefício do grupo.


Esse tipo de regra jurídica busca que o próprio partido passe a se preocupar com sua contabilidade e integridade. A responsabilização objetiva cria incentivos mais fortes para que todos aqueles que colaboram com a agremiação passem a atuar como guardiões da ética.


Se antes apenas os dirigentes eram presos e respondiam pelos ilícitos, agora (em caso de aprovação do Projeto de Lei) o próprio partido também irá suportar as consequências da falta de integridade em sua contabilidade.


De modo a garantir que esse incentivo seja realmente forte, a multa prevista em caso de ‘condutas de caixa 2’ é extremamente relevante: 10% a 40% do valor dos repasses do fundo partidário, relativos ao exercício no qual ocorreu a ilicitude.


Por último, tendo em vista a dificuldade de se provar o crime de corrupção, há a proposta de criminalização do enriquecimento ilícito, a qual visa a garantir que o agente público não fique impune quando não for possível descobrir ou comprovar quais foram as condutas ilícitas praticadas, mas seja comprovado que seu patrimônio licitamente demonstrado é discrepante do patrimônio real.


Para a configuração do crime, a acusação deverá comprovar a discrepância entre o patrimônio do agente público vis-à-vis suas fontes de renda. Ao réu caberá explicar a licitude da fonte de seu patrimônio. Caso o réu não consiga comprovar a origem lícita, a conclusão será a configuração do crime de enriquecimento ilícito.
Este desenho legal homenageia a teoria explanacionista da prova, que tem por fim encontrar a racionalidade mais evidente disponível. Ou seja, aplicando a teoria ao caso, se o agente público não consegue explicar sua evolução patrimonial, significa que ela tem origem ilícita.


O regramento proposto, que criminaliza o incremento injustificável das finanças dos agentes públicos, é incentivado pela Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, a qual o Brasil é signatário.


Os três pontos brevemente abordados (testes de integridade, responsabilização objetiva dos partidos em caso de contabilidade paralela e criminalização do enriquecimento ilícito), em conjunto com os temas prescrição e nulidades, que não foram aqui abordados, são o carro chefe do projeto.


No cenário político, mais especificamente no cenário legislativo, o Projeto de Lei nº 4850/2016, que foi encaminhado ao Congresso com o apoio de mais de dois milhões de assinaturas da sociedade, segue em sua comissão especial. A expectativa é que a votação seja realizada ainda este ano, possivelmente em 9 de dezembro (Dia Internacional Contra a Corrupção).

*Alan Bittar Prado é coordenador da Comissão de Governança do IBDEE – Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – e advogado em Brasília

http://brasil.estadao.com.br/blogs/tudo-em-debate/sinalizacoes-sobre-as-10-medidas-contra-a-corrupcao/

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