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Responsabilização solidária na Lei Anticorrupção exige atenção de SPEs e Consórcios

Responsabilização solidária na Lei Anticorrupção exige atenção de SPEs e Consórcios

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Rafael Roque Garofano

Um dos dispositivos da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13) tem despertado cada vez mais a atenção do mercado empresarial ao prever a responsabilidade objetiva e solidária entre as empresas consorciadas pela prática de atos considerados lesivos à administração pública. A hipótese vem prevista no parágrafo segundo do artigo 4º da referida Lei, nos seguintes termos: “As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado”.

É bastante comum no cenário de negócios a associação de empresas para a participação conjunta em empreendimentos sob a forma de consórcios ou Sociedades de Propósito Específico (as conhecidas “SPEs”). A nova lei exige uma maior atenção na formatação desse tipo de parceria, na medida em que uma das empresas consorciadas pode responder por atos contra a administração pública praticados por funcionários da outra consorciada, em regime de solidariedade jurídica, podendo vir a ser condenada no pagamento de penalidades milionárias e na reparação dos prejuízos comprovadamente causados, mesmo sem ter concorrido para a prática do ato considerado ilegal. Ou seja, o problema é agravado justamente pela combinação da responsabilidade solidária (art. 4º, §2º) com a regra da responsabilidade objetiva (arts. 1º e 2º), que pode resultar na punição de uma organização empresarial apenas pelo fato de fazer parte de um consórcio firmado com outra empresa que eventualmente tenha praticado conduta vedada pela Lei, não havendo necessidade de comprovação da culpa da consorciada, nem mesmo da culpa da empresa que praticou a irregularidade.

Por isso, é importante a efetiva regulação contratual das regras de conduta a serem observadas pelas partes no âmbito da parceria. Além da estruturação de programas internos de compliance, é essencial, por exemplo, regular no instrumento de consórcio qual código de conduta — de qual consorciada — deverá ser observado no âmbito das atividades do consórcio, indicando quais dispositivos devem prevalecer na relação entre as consorciadas, de modo a evitar a situação de conflito entre programas de integridade vigentes em cada organização empresarial. Além disso, é essencial que o instrumento de consórcio estabeleça mecanismos de reparação dos danos suportados por uma das consorciadas em virtude de atos praticados no âmbito da parceria que sejam considerados lesivos à Administração Pública, estabelecendo limites à indenização e o direito de regresso da consorciada inocente em face da que praticou o ato considerado ilegal.

Isso tudo deve ser objeto de regulação expressa no instrumento de constituição do consórcio empresarial, sob pena de criar conflitos que podem (a) gerar a responsabilização em caráter solidário de uma das empresas pela prática de atos ilícitos cometidos pela outra consorciada, sem a correspondente proteção do direito de regresso ou de reparação dos danos em face do parceiro comercial; (b) ou podem mesmo inviabilizar a aplicação dos benefícios legais de atenuação de eventual penalidade, caso o instrumento de consórcio, por exemplo, deixe de regular de maneira suficientemente clara qual código de conduta (de qual consorciada) deverá prevalecer no âmbito do consórcio. Todos esses cuidados contratuais, por óbvio, não eliminam cautelas mais básicas que começam já na elaboração das normas internas de compliance — as quais devem considerar a hipótese de associação empresarial — e na própria escolha do consorciado ou sócio, a partir da verificação do histórico de atuação e da efetiva aplicação de programas de integridade pela organização parceira, elementos primordiais na prevenção da responsabilização objetiva e solidária da pessoa jurídica consorciada prevista na Lei Anticorrupção.

Rafael Roque Garofano é advogado, associado-fundador do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE.

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É preciso Advogar pela Ética!

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Rodrigo de Pinho Bertoccelli e Rafael Roque Garofano

Não é exagero dizer que os recentes acontecimentos envolvendo empresas estatais alçaram a ética nos negócios ao patamar de protagonista de uma nova etapa na história das relações políticas e empresariais em nosso país. A ética, a moralidade, a conduta de boa-fé e a discussão sobre os efeitos prejudiciais das práticas e posturas reprováveis nunca estiveram tão em evidência na sociedade brasileira. De um tema reservado às instituições, especialmente, ao poder judiciário, a ética e a legalidade ultrapassam o ambiente privado dos negócios e alcançam o dia a dia do cidadão, fazendo parte até das conversas mais triviais entre parentes, amigos, vizinhos ou meros conhecidos.

Muito disso se deve a uma conjunção de fatores. Se tais temas tivessem sido revelados em um ambiente nacional de crescimento econômico, aumento do emprego e da renda, redução da carga tributária, diminuição da violência e melhorias de qualidade dos serviços públicos, certamente a repercussão dos fatos seria outra. A crise que o Brasil enfrenta, no entanto, reforça a percepção geral de que as mazelas de hoje são fruto de decisões equivocadas de organizações, governos, instituições e, principalmente, de pessoas no passado. As posturas reprováveis desses agentes ganharam nome e sobrenome. São desvendados os caminhos das condutas e o papel de cada um dos atores em cada etapa. A sociedade, enfim, é capaz de reconhecer as falhas dos processos, identificar os culpados, cobrar medidas de correção, e, consequentemente, exigir punições.

Nesse contexto, encontramos uma figura central, mas cujo papel muitas vezes não tem se revelado tão claro: o advogado. Com a missão constitucional de defender pessoas e instituições, o julgamento moral sobre a sua figura é geralmente contraditório. Ao lado de um algoz da nação há sempre um defensor, e isto por si só já desperta algum incômodo aos que clamam por justiça. Por outro lado, é cada vez mais frequente o reconhecimento da importância do advogado nas corporações, especialmente no assessoramento dos negócios em nível executivo. As bancas e os departamentos jurídicos adquiriram peso decisório e relevância dentro das estruturas organizacionais, muitas vezes ligados diretamente à presidência ou ao conselho de administração das companhias.

Mas por que ainda se opõem dúvidas ao papel dos advogados? Não basta reconhecer a inerência da defesa dos direitos como premissa para o reconhecimento ético intrínseco à sua função? A atividade de advogar, por si só, não seria eticamente legítima, independentemente do comportamento ou das ações daquele para quem se advoga? Ou será que é preciso cobrar do advogado uma postura moralmente aceitável também em função da causa que está disposto a defender, correndo-se o risco de julgamento sem defensor? As respostas obviamente dependem de uma dialética mais profunda, mas ao menos uma conclusão parece inevitável: em qualquer hipótese, a função do advogado não pode representar o assessoramento de maus caminhos, ou seja, a recomendação do modo como atos moralmente reprováveis podem ser praticados sem que recebam a punição legalmente prevista. Não é esta a postura que a sociedade espera do advogado, e é contra ela que devemos advogar.

E mais: apesar do efeito positivo provocado pela atual onda de clareza a respeito do papel das instituições e dos indivíduos na defesa da ética nas organizações, a disseminação da cultura ética apenas não basta. A ética precisa da força das leis para se imprimir com efetividade. E aí está a importância do Direito e da postura ética do advogado, como ferramenta indispensável à administração da Justiça. Ao advogado recai o importante e nobre papel de estudar e desenvolver o Direito com vistas à promoção da ética nas relações jurídicas mais diversas, inclusive no ambiente de negócios, e contribuir de modo efetivo para o desempenho sustentável das organizações empresariais e da moralidade administrativa. Ao advogado compete promover, divulgar e transmitir conhecimentos à sociedade a fim de contribuir para a integridade dos negócios com a adequada relação dos empresários com o poder público, no sentido de um maior comprometimento ético, em um ambiente de segurança jurídica. É preciso fazer com que a sociedade reconheça este papel do advogado e a sua importância, e para isto é preciso dar o exemplo, reiteradamente, de maneira cada vez mais ostensiva. É preciso advogar pela ética, sempre!

É oportuno lembrar que foi há exatamente 188 anos, no dia 11 de agosto, que o então Imperador Dom Pedro I criou, ao mesmo tempo, dois cursos jurídicos no Brasil: um em Olinda e o outro em São Paulo, no Largo de São Francisco. Desde então, os advogados tiveram papel fundamental na construção de nossa nação, assumindo lutas memoráveis em defesa das liberdades, das instituições democráticas e contra todas as formas de opressão e desigualdades.

Hoje a advocacia tem uma nova e relevante missão: erguer a bandeira da ética e defender o equilíbrio do Estado Democrático de Direito.

É com esta reflexão que jubilamos o dia 11 de agosto, ao mesmo tempo em que convidamos todos os advogados a unirem esforços a fim de promovermos e qualificarmos o debate em torno do Direito e da ética nos negócios e nas instituições.

Rodrigo de Pinho Bertoccelli – advogado e Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE.

Rafael Roque Garofano – advogado e Diretor Executivo do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE.

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Panelas: Para cozinhar e para Protestar!

Panelas: Para cozinhar e para Protestar!

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Luiz Felipe Hadlich Miguel

De diversas cores, tamanhos e formatos, as panelas são objetos presentes em praticamente 100% dos lares do planeta. Sua origem é bastante antiga, remontando à pré-história as descrições de sua utilização (foi após a domesticação do fogo que o homem se afastou de sua existência puramente animal e deu início à sua vivência mais humana). Passados milhares de anos, em pleno século XXI, estes curiosos objetos (empregados usualmente para cozer alimentos) vêm ganhando outras utilidades.

No Brasil recente as panelas ganham força como instrumento de protesto. Insatisfeitos com os rumos da nação, cidadãos postam-se à frente de suas janelas para, em determinado dia e horário, percutirem objetos metálicos em panelas, gerando um ruído deveras emblemático e característico, numa demonstração de reprovação aos ditames governamentais adotados pela Presidência da República.

Os denominados “panelaços” nada mais são do que o puro e simples exercício do Direito de Reunião, consagrado constitucionalmente, e que garante a expressão de opinião pública – elemento basilar nos considerados Estados Democráticos de Direito.

Espera-se, com a sua efetivação, que a repercussão possibilite a mudança do status quo, de forma a permitir alterações de condutas e de diretrizes governamentais.

Vale lembrar que as redes sociais e os novéis métodos de rápida comunicação trazem aos organizadores dos manifestos um poder de, velozmente, dissipar a notícia, expondo dia e hora dos programados eventos.

A discussão que nos parece mais importante diante do quadro sócio-político brasileiro ora posto é saber: qual a real força deste movimento, que ganha novos adeptos a cada edição?

Nesta esteira, há um aparente desconforto do governo para com esta nova forma de protestar. Tanto é assim que em programa partidário recente fora feita uma referência velada aos ditos eventos, posicionando-os como manifestações de uma pequena parcela elitizada da população.

Longe de querer apoiar (ou não) este fenômeno, o fato é que expressa, a toda evidência, a indignação de uma parcela da população. Simplesmente ignorá-lo dará ensejo à sua potencialização. Curvar-se a ele é demonstrar fragilidade e o reconhecimento de equívocos na condução da política nacional.

A sociedade é um organismo mutável e adaptável. Estamos diante de um novo fenômeno de manifestação social. Suas efetivas forças e poderes ainda são desconhecidos. Resta saber se teremos instituições sólidas e governantes sensíveis aos reclames de seu povo. Enquanto isso, deixemos as panelas a postos – ao lado do voto, parecem ser armas das mais poderosas no exercício da democracia.

Luiz Felipe Hadlich Miguel é associado do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE.

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