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Instituto quer orientar empresa a criar mecanismo eficiente de compliance

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A operação “lava jato” começou no último dia 13 uma nova fase, na qual três escritórios de advocacia passaram por busca e apreensão devido a indícios de que tenham assinado notas frias para serviços não prestados. O caso demonstra a necessidade de advogados discutirem a ética empresarial, e esse é um dos principais objetivos do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE), lançado em um seminário na cidade de São Paulo no início de agosto.

O instituto é formado por advogados de escritórios e de empresas, magistrados, membros do Ministério Público e promotores. Para Rodrigo Bertocelli, advogado e presidente do IBDEE, o caráter plural é importante para a iniciativa.

“Queremos formular sugestões para o aprimoramento de negócios e da Administração pública. O objetivo é conseguir, por meio de especialistas, traduzir os questionamentos cívicos da sociedade que lemos no jornal para o meio jurídico.”

Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Bertocelli falou sobre os planos do IBDEE, que incluem avaliar o programa decompliance de empresas e comparar modelos de outros países.

ConJur — Como o IBDEE vai atuar?
Rodrigo Bertocelli — Temos comissões formadas por especialistas que vão criar conteúdos, que iremos disseminar de várias maneiras. Vamos ter uma publicação impressa ou digital, iremos montar grupos de estudo, vamos sugerir projetos de lei e emendas a textos já concebidos. Temos uma comissão trabalhando nos órgãos de controle, junto à Secretaria de Controles Estratégicos da Presidência da República, com o ministro Mangabeira Unger. Nesse caso estamos formando sugestões jurídicas para o aprimoramento das instituições. E também vamos nos posicionar através da imprensa, por comunicados e entrevistas.

ConJur — E a aproximação com o setor empresarial, como será?
Rodrigo Bertocelli —
O flanco com o empresário está na nossa ordem do dia e esse contato será institucional. Vamos nos aproximar de associações de empresários. Nosso foco são os programas de integridade corporativa, também chamados de compliance.  Vamos trazer o que de mais eficiente está sendo feito nessa área em outros países.

Não queremos ficar na parte teórica, e sim desenvolver uma ferramenta para avaliar se o programa de compliance da empresa atende à legislação e se é um mecanismo concreto e eficiente de controle de fraudes e corrupção. O objetivo é orientar o setor privado de como agir perante a Lei Anticorrupção.

ConJur — Recentes buscas e apreensões em escritórios de advocacia deixam o senhor apreensivo quanto à imagem que os advogados apresentam perante à sociedade?
Rodrigo Bertocelli —
É importante entender que as prerrogativas que o advogado tem no exercício da profissão devem ser mantidas, porque são garantias do cidadão e da sociedade brasileira, conferidas na Constituição Federal de 1988. Agora, se esse advogado praticou ato ilítico, então não agiu como advogado, e sim como o autor de um crime. Essa divisão tem que ser feita de forma objetiva.  E a polícia, o Poder Judiciário e o Ministério Público precisam ter essa cautela, com absoluto respeito à Constituição Federal.

ConJur — Preocupa a possibilidade de que eventual busca e apreensão viole sigilo profissional de outros clientes?
Rodrigo Bertocelli —
O Conselho Federal da OAB e suas seccionais, através de suas comissões de prerrogativas, devem tutelar e proteger esses escritórios para que a Constituição seja observada.

O escritório de advocacia acomoda interesses que não são do advogado, mas da sociedade. Esses interesses devem ser preservados em última instância. Por outro lado, se existe indício daquele determinado advogado ter colaborado em um procedimento ilegal, o procedimento da busca não foi em razão do exercício da advocacia. Nesse caso ele seria supostamente coautor de um eventual delito.

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Governança nas estatais: entre aporias e acacianismos

Governança nas estatais: entre aporias e acacianismos

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Por Rafael Hamze Issa

Fundador e Coordenador da Comissão de Governança Corporativa nas Empresas Estatais do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE)

O direito público brasileiro é marcado por diversas aporias, entre elas a relacionada ao alcance do princípio da legalidade administrativa. Afinal, o administrador público somente deve fazer aquilo que está previsto em lei ou é possível lhe impor obrigações não expressamente previstas? Para determinados deveres de ação do servidor público, é necessária a prescrição em lei formal ou podem estar previstas em atos infralegais? É possível impor obrigações ao Estado diretamente a partir da Constituição?

Tais questões, a despeito de rechearem o mundo acadêmico, no Brasil e no exterior, estão longe de ficar restritas a tal meio, pois possuem intenso reflexo na atividade cotidiana do Estado. Como, muitas vezes, na prática, a administração pública interpreta o alcance da legalidade em sentido negativo, ou seja, sem a obrigação de agir caso não haja expressa prescrição legal, é muito comum a repetição de frases – tomadas como verdadeiros mantras – do tipo “a administração pública somente pode fazer o que estiver expressamente previsto em lei”, ou mesmo algum servidor público afirmar não ser obrigado a tomar determinada atitude, por ausência de previsão expressa em lei.

Isso gera a necessidade de que o legislador, por vezes, tenha que agir de modo acaciano, prescrevendo, na lei, as maiores obviedades, com a finalidade de preencher as lacunas encontradas – ou seria melhor, cavadas? – por determinados intérpretes que não querem agir. Um exemplo disto pode ser verificado no caso do recente debate a respeito da governança corporativa nas estatais.

Tema razoavelmente adormecido até os recentes escândalos de corrupção revelados pela denominada “operação Lava Jato”, a preocupação com a utilização político-partidária de tais instrumentos de ação do Estado voltou à tona, com a mobilização da opinião pública, da comunidade jurídica e, como não poderia deixar de ser, do Legislativo.

Assim, diversos projetos de lei têm sido propostos, com a finalidade de impor regras de governança corporativa às empresas estatais, com vistas a conferir tecnicidade às nomeações de presidentes e diretores, bem como maior transparência à gestão de tais pessoas jurídicas, em benefícios dos acionistas minoritários e, principalmente, da população, a proprietária, ainda que indireta, das empresas estatais.

Um destes projetos legislativos, o PLS 502/2011, pretende reformar a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), para estipular a obrigatoriedade de que as entidades da administração indireta federal tornem públicos os nomes completos e currículos dos dirigentes e assessores de nível superior, bem como os endereços, telefones e e-mails institucionais de tais profissionais.

Tal iniciativa legislativa, por mais louvável que seja – e, de fato, o é –, demonstra como o trato da coisa pública no Brasil precisa de uma séria reflexão, por parte, principalmente, do administrador público.

Em primeiro plano, chama a atenção o fato de tal projeto de lei, assim como os demais recentemente propostos a respeito da matéria, ser de iniciativa do Poder Legislativo e não do Poder Executivo, que possui, em última análise, a gestão e o controle das empresas estatais. Tal quadro parece demonstrar a ausência de uma preocupação do administrador público em prover meios que tornem a gestão das empresas estatais mais transparente e aberta aos anseios da sociedade.

Em segundo plano, tal projeto demonstra que, ante as deficiências da própria administração pública, ainda existe a necessidade de o legislador brasileiro atuar como o Conselheiro Acácio (do imortal Eça de Queirós), enunciando, na forma de lei, as maiores obviedades do sistema republicano, em pleno século XXI.

Ora, em um sistema republicano, o pressuposto básico do trato da coisa pública (res publica) é o de que ela seja administrada no interesse de toda a coletividade e não do grupo que está no poder, o que, no caso das empresas estatais, impõe o dever de atuação conforme o interesse público que motivou sua criação, com a tutela dos recursos públicos por elas geridos nas operações comerciais que realizam. Isto implica na necessidade de que o preenchimento dos cargos de direção, bem como dos respectivos assessores, seja feito de modo técnico, de acordo com critérios objetivos de competência dos gestores, da mesma forma como ocorre nas empresas privadas.

Assim, é decorrência lógica do próprio sistema republicano que se saiba: (i) quem está no comando das empresas estatais (tanto os diretores, quanto os assessores); (ii) quais as qualificações técnicas detidas por tais pessoas para ocuparem cargos de alta gestão e responsabilidade; e (iii) os meios pelos quais os proprietários, ainda que indiretos, das empresas (leia-se, o povo), podem entrar em contato com os gestores para obter informações a respeito do andamento dos trabalhos realizados.

Tais informações básicas a respeito da alta cúpula das empresas estatais deveriam, desde sempre, ser disponibilizadas de modo fácil aos cidadãos, mesmo sem a existência de qualquer comando legal que assim o determine, pois é decorrência do próprio sistema republicano, de tal forma que causa espécie a necessidade de lei determinando a publicidade dos dados mencionados.

Em suma, o que o PLS 502/2011 parece demonstrar é a necessidade de uma séria e serena reflexão a respeito do modo como a administração pública gerencia as empresas estatais. Caso o sistema republicano fosse levado a sério pela administração pública, seria necessária a acaciana proposição legislativa e, mais do que isto, de iniciativa do Senado Federal? A resposta, certamente, é negativa.

Espera-se que o ressurgimento do tema das empresas estatais na opinião pública, infelizmente motivado pelos escândalos de corrupção, seja um importante momento de reflexão a respeito da gestão de tais entidades, que leve à concretização dos ideais republicanos e ao melhor trato da coisa pública, impulsionados pelo próprio Poder Executivo, sem a necessidade de o Legislativo incorporar a figura do Conselheiro Acácio.

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Brasil precisa encontrar sua decência para combater corrupção

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RODRIGO DE PINHO BERTOCCELLI

35 anos, é presidente do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial), especialista em Direito Processual Civil e pós-graduado em Contratos Empresariais

A vida sempre nos impõe escolhas, e por essa razão a ética é um objeto de estudo tão importante para o aperfeiçoamento da convivência humana. Se considerarmos o início do pensamento ético na Grécia antiga, tendo Aristóteles como seu maior expoente, é certo que os dilemas que as sociedades enfrentam aumentam cada vez mais a complexidade das decisões.

Isso obriga o direito a se aproximar ainda mais da ética como inteligência em busca de soluções, sobretudo nessa fase da república brasileira, na qual a palavra “corrupção” já se tornou um substantivo constante em nossos jornais.

A corrupção significa uma inversão de valores éticos, por meio do qual agentes públicos e privados sobrepõem seus interesses pessoais em detrimento do interesse público. Para uma nação que pretende ser decente, a concepção de meios e instrumentos para combatê-la é tarefa constante e irrenunciável. Ao passo que, para o combate à corrupção ser efetivo, é necessária uma construção nacional, um compromisso coletivo e articulado do governo, das empresas, das universidades e da sociedade civil organizada.

Ao mesmo tempo, é preciso desenvolver uma cultura de ética empresarial, de modo que as decisões das empresas sejam tomadas a partir de um conjunto de valores e princípios. Assim, é necessário que as empresas utilizem métodos de controle, limitem internamente as oportunidades que ensejam a fraude e a corrupção, e adotem medidas concretas de integridade corporativa para coibir abusos na busca exclusiva do lucro pelo lucro.

Além de gerar empregos, riquezas e resultados, as empresas precisam compreender que não são núcleos econômicos isolados dos valores do meio que as rodeiam, mas são parte de um todo, e se desejarem sobreviver com uma visão de longo prazo, deverão se preocupar com a forma de fazer negócios.

Não obstante outras importantes normas recém incorporadas ao nosso ordenamento jurídico, foi depois da promulgação da Lei nº 12.846/13, mais conhecida como “Lei Anticorrupção, que se intensificaram os riscos para as empresas que não agirem em conformidade com a lei e não pautarem seus negócios com responsabilidade ética.

Precisamos, enfim, fomentar uma cultura empresarial baseada na ética e contribuir para o aprimoramento jurídico e fortalecimento das instituições. Elas são a instância civilizatória de uma sociedade. Quando perdem a autoridade, põem em risco as conquistas históricas que fazem de um povo uma nação.

O Brasil precisa encontrar a sua decência. A sociedade deve compreender que a corrupção é sempre maléfica, pois compromete a legitimidade política e a credibilidade das instituições, reduz a eficiência dos serviços públicos, fortalece o crime organizado, ameaça a competitividade do mercado, afasta novos investimentos e consequentemente impede a geração de novos empregos e oportunidades.

Além disso tudo, o cidadão precisa ter consciência de que o combate à corrupção é responsabilidade de todos. Ele não estará contribuindo para a construção de uma sociedade mais justa quando deixar de observar o elemento ético em sua própria conduta. Não basta apenas votar de dois em dois anos. É preciso ser, diariamente, um bom cidadão.

Importante observar que os fatos recentemente noticiados associados à corrupção envolvendo empresas públicas e o setor privado têm provocado efeitos deletérios na economia brasileira, como pode ser notado por meio dos índices históricos de desemprego, bem como pelo sistemático rebaixamento do Brasil pelas agências internacionais de classificação de risco — circunstância que tende a afastar o capital estrangeiro e, consequentemente, o número de oportunidades empresariais, fundamentais para o crescimento sustentável de países em desenvolvimento.

De todo o modo, se por um lado é essencial que se estimule a transparência, a governança corporativa eficiente e a moralidade administrativa, é imperioso que o direito construa e observe parâmetros para que esses valores sejam alcançados com respeito ao Estado democrático de direito. O Brasil não pode perder as conquistas e garantias fundamentais que a Constituição Federal de 1988 proporcionou à nação.

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Não há qualquer razão legal ou econômica para abrir mão do controle da Petrobras

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Gilberto Bercovici é advogado, professor titular de Direito Econômico e Economia Política da USP e professor do Mackenzie.

A crise em que foi envolvida a Petrobras tem gerado inúmeros debates e propostas, alguns bem intencionados ou oportunos. Outros, nem tanto. Como se trata de um setor que abrange cerca de 10% do PIB do Brasil e envolve uma série de decisões políticas cruciais para o nosso futuro, não faltam temas que necessitam de um exame mais detido. Um deles se refere ao debate no Senado Federal do Projeto de Lei do Senado (PLS) 131/2015, de autoria do senador José Serra (PSDB-SP), que propõe a retirada a Petrobras da condição de operadora única da exploração das jazidas do pré-sal.

As reservas de petróleo e gás natural situadas na camada do pré-sal, ou seja, abaixo da camada de sal do subsolo da plataforma continental, foram anunciadas em 2006. As descobertas iniciais dizem respeito a jazidas situadas a cerca 300 quilômetros da costa, entre o Espírito Santo e Santa Catarina. A localização das reservas está abaixo de cerca de 2 mil metros de água e de uma camada de 5 mil metros de rochas e sal. As pesquisas geológicas podem ampliar estas descobertas, além de confirmar se seriam várias jazidas ou um único bloco. As estimativas falam em um potencial de mais de 70 bilhões de barris de petróleo, de boa qualidade (em princípio, trata-se de óleo leve), o que tornaria o Brasil um dos principais produtores do mundo. Para tanto, são necessários vultosos investimentos, que seriam compensados pela provável produtividade dos poços (estimada em 20 mil barris/dia), a depender dos preços do petróleo no mercado internacional.

A partir da descoberta do pré-sal, a mesma argumentação utilizada durante a “Campanha do Petróleo”, na década de 1950, foi acionada novamente contra a proposta de garantir uma maior presença do Estado no setor petrolífero. Os críticos da proposta encaminhada de mudança de modelo exploratório alegaram que a Emenda Constitucional nº 9, de 1995, teria instaurado o regime de livre competição no setor petrolífero. Para estes autores, a ideologia adotada pela Constituição de 1988 para o petróleo teria por objetivo a adoção da “regulação para a concorrência”, isto é, a regulação da atividade monopolizada deveria ser efetuada de modo a introduzir a concorrência no setor. Ou seja, a abertura do setor petrolífero seria uma “exigência constitucional”. Logicamente, esta “regulação para a concorrência”, que seria justificada pela globalização e pelos “benefícios trazidos à sociedade” (quaisquer que sejam estes), deveria, como todos os setores entregues à iniciativa privada no Brasil, proporcionar incentivos fiscais e vasto financiamento público para os agentes econômicos privados. O curioso é exigir concorrência em um setor que é monopolizado constitucionalmente pelo Estado.

A Emenda Constitucional 9/1995 deu à União a opção de escolher entre a manutenção do sistema de atuação estatal direta ou a adoção de outro sistema, com a possibilidade de contratação de empresas estatais e privadas. A União, portanto, pode atuar diretamente no setor do petróleo, por meio de empresa estatal sob o seu controle acionário. O monopólio estatal no exercício das atividades no setor petrolífero foi extinto, mas não o monopólio estatal destas atividades. O regime jurídico-constitucional do petróleo é um caso típico de exercício do monopólio estatal com “quebra de reserva”, por meio de concessões a particulares. A União é quem tem a competência constitucional de decidir quem pode exercer as atividades econômicas no setor de petróleo e gás natural, ou seja, apesar dos intérpretes apressados ou interessados, todas as atividades do setor petrolífero, com a única exceção da distribuição de combustíveis e derivados, continuam sendo monopólio estatal no Brasil.

A descoberta do pré-sal propiciou, inclusive, uma revisão no modelo de exploração petrolífera no Brasil, até então regulado pela Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, que prevê o modelo de contrato de concessão, um modelo completamente ultrapassado, sobre o qual tratarei em uma próxima coluna. O modelo introduzido foi o dos contratos de partilha de produção, que garantem a propriedade estatal sobre os produtos petrolíferos antes de serem comercializados. São os contratos mais utilizados pelos Estados produtores de petróleo em todo o mundo. O primeiro contrato deste tipo foi firmado na Indonésia, em 1966. Os riscos pelo investimento e desenvolvimento da produção são das empresas contratadas. Após o início da produção, as empresas podem recuperar seus gastos e custos de operação de uma parcela denominada “cost oil”. A parcela remanescente, o “profit oil”, é dividido entre a empresa e o governo, na proporção acertada no contrato. O Estado mantém total domínio sobre a propriedade dos recursos minerais, sobre os equipamentos e instalações e sobre o gerenciamento das operações de produção de petróleo. Neste tipo de contrato, os direitos reais sobre o petróleo não saem nunca do domínio do Estado. Este modelo foi introduzido no Brasil por meio da Lei 12.351, de 22 de dezembro de 2010.

O modelo de partilha de produção é muito mais apropriado para a exploração do petróleo por concessionários ou contratados, cuja proposta é considerada mais vantajosa de acordo com o critério da oferta de maior excedente em óleo para a União, ou seja, da parcela da produção a ser repartida entre a União e o contratado, cujo percentual mínimo é proposto pelo Ministério das Minas e Energia ao Conselho Nacional de Política Energética (artigos 2º, III, 10, III, ‘b’ e 18 da Lei 12.351/2010).

A propriedade do petróleo e do gás natural não é atribuída, de forma inconstitucional, ao contratado, como no contrato de concessão. O petróleo e o gás natural continuam sob o domínio da União, como determinam os artigos 20, IX e 177 da Constituição. O contratado assume todos os riscos (artigos 2º, I, 5º, 6º e 29, II e X da Lei 12.351/2010) e é remunerado por suas atividades (o “custo em óleo” do artigo 2º, II da Lei 12.351/2010). O prazo de vigência do contrato é limitado a 35 anos (artigo 29, XIX da Lei 12.351/2010)

O Ministério das Minas e Energia readquiriu o controle sobre o planejamento do setor de petróleo e gás natural (artigo 10, I da Lei 12.351/2010) e passou a celebrar os contratos em nome da União, cuja gestão cabe à empresa pública Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. – Pré-Sal Petróleo S.A. – PPSA (artigo 8º da Lei 12.351/2010). A PPSA é, também, integrante obrigatória de todos os consórcios de exploração, seja com a Petrobras isoladamente seja em conjunto com a Petrobras e outros licitantes (artigos 19, 20, caput e 21 da Lei 12.351/2010) e deve indicar metade dos integrantes do comitê operacional (artigo 23, parágrafo único da Lei 12.351/2010), responsável pela administração do consórcio (artigos 22 e 24 da Lei 12.351/2010), inclusive seu presidente, que tem poder de veto e voto de qualidade (artigo 25 da Lei 12.351/2010).

A Petrobras é a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, com participação mínima assegurada de 30% nos consórcios de exploração, podendo ser esta participação mínima ser ampliada a partir de proposta do Ministério das Minas e Energia ao Conselho Nacional de Política Energética (artigos 4º, 10, III, ‘c’, 19, 20 e 30 da Lei 12.351/2010). A União, também pode contratar a estatal diretamente, sem licitação, para realizar estudos exploratórios (artigo 7º, parágrafo único da Lei 12.351/2010) ou para explorar e produzir em casos em que seja necessário preservar o interesse nacional e o atendimento dos objetivos da política energética (artigos 8º, I e 12 da Lei 12.351/2010). A previsão da Petrobras como operadora única não é nenhuma inovação brasileira na legislação petrolífera. Este tipo de previsão existe em vários regimes de exploração petrolífera, na maior parte das regiões produtoras do mundo, da Indonésia à Noruega.

A comercialização do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos destinados à União será realizada pelas normas de direito privado, sem licitação, de acordo com as diretrizes definidas pelo Conselho Nacional de Política Energética (artigos 9º, VI e VII e 45, caput da Lei 12.351/2010). A PPSA é a representante da União para a comercialização destes bens e pode contratar diretamente a Petrobras, dispensada a licitação, como agente comercializador do petróleo, gás natural e hidrocarbonetos da União (artigo 45, parágrafo único da Lei 12.351/2010).

O PLS 131/2015, do Senador José Serra, visa justamente retirar da Petrobras a condição de operadora única do pré-sal, sob a justificativa da alegada crise financeira pela qual estaria passando a estatal. Ou seja, uma eventual conjuntura desfavorável fundamenta uma medida que poderá comprometer toda a política nacional de petróleo e o controle público sobre a exploração de um bem estratégico. Essa proposta inverte totalmente a lógica de atuação de qualquer Estado em relação ao petróleo.

A garantia da Petrobras como operadora única do pré-sal faz com que o ritmo de investimento e de produção de todos os projetos do pré-sal, bem como a decisão sobre eventuais associações e com quem se associar, permaneçam nas mãos da União. Isso para não mencionar as funções de controle sobre o impacto ambiental e apuração correta da vazão e da quantidade de petróleo extraída, todas exercidas pela Petrobras.

Sem a Petrobras como operadora única do pré-sal também se torna inviável estimular a indústria nacional, por meio das políticas de conteúdo nacional. Políticas estas que geram empregos aqui no Brasil e estimulam o desenvolvimento de nossa capacidade industrial. A política de incentivo à inovação tecnológica, que gerou toda a vanguarda da Petrobras na exploração de petróleo em águas profundas fica também prejudicada se a estatal deixar de ser a operadora única do pré-sal.

A Petrobras descobriu as jazidas do pré-sal a partir de suas próprias pesquisas e com a utilização de sua própria tecnologia de exploração em águas profundas, sem nenhuma colaboração ou auxílio externo. E as jazidas do pré-sal apresentam risco exploratório próximo de zero, ou seja, praticamente não há possibilidade de se furar um poço e não encontrar petróleo. Nenhuma empresa petrolífera do mundo, estatal ou não, abriria mão dessas reservas. Não há sentido algum em determinar que a Petrobras perca o controle sobre as jazidas que ela própria descobriu e desenvolveu tecnologia própria para explorá-las, em nome do Estado brasileiro.

O resultado da aprovação do Projeto de Lei do Senado 131/2015 seria a perda do controle nacional sobre as reservas petrolíferas e sua exploração ditada a partir dos interesses privados das grandes petroleiras internacionais. Que país do mundo seria capaz de abrir mão do controle sobre esses recursos? Certamente nenhum. Não existe razão alguma que justifique que o Brasil deva permitir a dilapidação de toda essa riqueza estratégica fundamental para o futuro do país.

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